Suçun maddi konusunun hareketten etkilenme derecesine göre suçlar, zarar suçları ve tehlike suçları olarak ikiye ayrılır. Zarar suçlarında tipe uygun hareketin yapılmasıyla suçun maddi konusunun üzerinde bir zarar meydana gelmesi gerekirken, tehlike suçlarında hareketin konu üzerinde zarar tehlikesini meydana
eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
297. maddenin (1) numaralı fıkrasında suça konu olabilecek eşyaların nitelikleri tek tek sayılmış olmasına karşın, itiraz konusu kuralda böyle bir nitelik belirlemesi yapılmadan, sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanda idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirleme yetkisi tanınmıştır. Buna göre kuralda, idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirlerken hangi nitelikleri esas alacağı hususuna açık ve belirgin olarak yer verilmediğinden dolayı kural, belirli ve öngörülebilir olmadığı gibi suçun yasallığı ilkesine de uygun değildir.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2., 7., 11. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”
Anayasa Mahkemesi, T. 07/07/2011, E. 2010/69, K. 2011/116, www.kazanci.com, E.T. 10/10/2018.
Anayasa Mahkemesi, daha yeni tarihli bir kararında, disiplin suçlarında kanunilik ilkesine ilişkin olarak belirlilik ilkesini daha geniş yorumlamıştır. Karar için bkz. Anayasa Mahkemesi, E. 2015/85, K. 2016/3, T. 13/01/2016, RG. Tarih- Sayı: 29/01/2016- 29608, www.kazanci.com, E.T. 17/12/2018.
312 GEÇER, agm., s. 249.
313 DURSUN, age., s. 276.
314 Mülga Kanun döneminde yayınlanan eserinde Evik, bu tür durumlarda suçun maddi konusunun yokluğu nedeniyle işlenemez suçun söz konusu olacağını ifade etmiştir. EVİK, age., s.
157.
107
getirmesi yeterlidir315. Genel olarak suçların çoğunluğu zarar suçudur. Ancak bazı değerlerin daha etkili bir şekilde, zarar doğmadan önce korunması gerekliliği kanun koyucuyu tehlike suçları niteliğindeki suçları da düzenlemeye itmiştir316. Bu suçlarda önlenmek istenen zarar değil, zarara neden olabilecek tehlikeli durumdur.
Tehlike suçları kendi içerisinde somut tehlike suçları ve soyut tehlike suçları olmak üzere ikiye ayrılır. Somut tehlike suçlarında, hareketin gerçekleşmesiyle suçun konusu üzerinde somut bir tehlikenin meydana gelip gelmediğinin araştırılması gerekir317. Soyut tehlike suçlarında ise böyle bir araştırmaya gerek yoktur, icrai veya ihmali hareketin yapılması suçun gerçekleşmesi için yeterlidir318. Dolayısıyla soyut tehlike suçlarında da suçun konusu vardır. Ancak, soyut tehlike suçlarında hareketin bu konu üzerinde bir tehlike meydana getirip getirmediğinin tespitine gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle, aşağıda da değineceğimiz üzere bir soyut tehlike suçu olarak düzenlenen işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunda da suçun konusunun bulunduğu kanaatindeyiz319.
a. İşleme Dayalı Piyasa Dolandırıcılığı Suçu Açısından
Sermaye Piyasası Kurulu’na göre, “işlem bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun neticesi sermaye piyasası araçlarının fiyatının etkilenmesi tehlikesidir. SPKn 107/1 hükmü, fiili bir "tehlike suçu" olarak düzenlemek suretiyle sonucun gerçekleşmesini şart koşmamıştır.”320 Anlaşıldığı üzere, Kurul’a göre Kanun işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunu bir tehlike suçu olarak düzenlemiştir. Bu nedenle neticenin gerçekleşmesini aramamıştır. Biz de bu suçun bir tehlike suçu olduğu yönündeki Kurul’un görüşüne katılıyoruz321. Ancak, Kurul’un bu görüşünde suçun maddi unsurlarından olan netice unsuru açısından kavramsal anlamda bir çelişki bulunduğu görülmektedir. Kurul’a göre işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun neticesi, sermaye piyasası araçlarının fiyatının etkilenme tehlikesidir. Ancak, yine Kurul’a
315 Kayıhan İÇEL, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, 6. Bası, İstanbul 2014, s. 258;
Veli Özer ÖZBEK/Koray DOĞAN/Pınar BACAKSIZ/İlker TEPE, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, 9. Baskı, Ankara 2018, s. 227; ÖZGENÇ, s. 220.
316 ZAFER, s. 193.
317 ÖZEN, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 337.
318 ÖZEN, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 339.
319 Aksi görüş için bkz. BALAN, s. 200.
320 https://www.spk.gov.tr/Sayfa/AltSayfa/757, E.T. 05/11/2019.
321 Aynı yönde bkz. AKTAŞ, agm., s. 15; TOPUZ, agm., s. 162.
108
göre bir önceki cümle ile çelişkili olacak biçimde, Kanun bu suçun oluşması için neticenin gerçekleşmesini aramamıştır. Kanaatimizce Kurul’un gerçekleşmesinin aranmadığını ifade ederek kastettiği netice, fiyatların etkilenmesidir. Yani piyasada bir zararın meydana gelmesidir. Fiyatların etkilenmesi tehlikesi ise bu suçun oluşması için gerçekleşmesi gereken bir unsurdur. Dolayısıyla Kurul’un bu suçta neticenin gerçekleşmesinin aranmadığını ifade etmesiyle beraber, her hâlde gerçekleşmesi gereken “fiyatların etkilenmesi tehlikesi”ni suçun neticesi olarak göstermesi isabetli olmamıştır. Bunun yerine Kurul’un, “zarar neticesinin gerçekleşmesinin gerekmediğini” ifade etmesi daha uygun olurdu kanaatindeyiz.
İşleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun tehlike suçu niteliğinde olmasının sonucu olarak, madde hükmünde sayılan işlemleri piyasada yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla gerçekleştirenler bu amaçlarına ulaşamamış olsalar, yani piyasada herhangi bir zarar meydana gelmese dahi suç oluşacaktır. Örneğin, failin borsada girdiği çok sayıda alış emri ile payın fiyatını doğal olmayan yolla artırmak istemesi fakat başka etkenlerin devreye girmesi nedeniyle fiyatta bir değişim olmaması durumunda da suçun maddi unsurları gerçekleşmiş olur322.
İşleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun tehlike suçu olarak düzenlenmesi isabetlidir. Zira daha önce de ifade ettiğimiz üzere piyasa dolandırıcılığı oluşturan hareketlerin kanunda suç olarak düzenlenmesinin en temel gerekçesi sermaye piyasasına olan güveni korumaktır. Bu güvenin korunması için sermaye piyasası araçları üzerinden yapılan aldatıcı hareketler neticesinde yatırımcıların zarara uğramaması gerekir. Böyle bir zarar tehlikesi meydana geldiği anda müdahale edilip zararın doğması engellenmelidir323. Kanun koyucu, böyle durumlarda zarar meydana gelmeden önce hukuki değeri korumak istediği için tehlike suçlarını yaptırıma bağlayıcı düzenlemeler yapmıştır324. Bu nedenlerle bu suçta bir zararın varlığının
322 ŞENSOY, agm., s. 388; BEZCİ, agm., s. 272; Yavuz AKBULAK, “Dolandırıcılık Suçu ve Sermaye Piyasasında Piyasa Dolandırıcılığı”, Leges Kamu Hukuku Dergisi, S. 5, Ekim 2015, 39-47, s. 44. Yargıtay da aynı görüştedir: “…maddedeki tanıma göre tehlike suçu olarak düzenlenen bu suçun tamamlanabilmesi için, sayılan eylemler nedeniyle sermaye piyasası araçlarının değerinin etkilenmesi yani sonucun gerçekleşmesinin şart olmadığı…” Yargıtay 5. CD, E. 2016/ 8614, K.
2016/8871, T. 09/11/2016, https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/5-ceza-dairesi-e-2016-8614-k-2016-8871-t-9-11-2016, E.T. 31/07/2018.
323 Mülga SPK’da yer alan düzenleme açısından aynı yönde görüş için bkz. BAYINDIR, s. 106.
Ayrıca yazara göre, işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunda zararın ve mağdur sayısının tespitinin güçlüğü gibi nedenlerle bu suç tehlike suçu olarak düzenlenmiştir.
324 ÖZEN, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 337.
109
aranmaması, sermaye piyasasının etkin şekilde korunması açısından önem arz etmektedir325.
b. Bilgiye Dayalı Piyasa Dolandırıcılığı Suçu Açısından
Bilgiye dayalı piyasa dolandırıcılığı suçu açısından ise öğretide, 2015 yılında Kanun’a eklenen menfaat sağlama şartının suçun neticesi olarak kabulü ile bu suçun soyut tehlike suçu olmaktan çıkıp zarar suçu hâline getirildiği ifade edilmektedir326. Ancak, yukarıda ifade ettiğimiz üzere bir suçun zarar suçu olarak nitelendirilebilmesi için suçun maddi konusunun hareketten dolayı zarar görmüş olması gerekir. Sermaye piyasasının kendine has yapısal özellikleri nedeniyle bilgiye dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun işlenmesi neticesinde menfaat elde etmek her zaman bir zarar doğduğu anlamına gelmez. Bu nedenle, her ne kadar çalışmamızın ilgili kısmında menfaat elde etme şartını suçun netice unsuru olarak kabul etmiş olsak da kanaatimizce, sırf menfaat elde etme şartının varlığı nedeniyle suçun zarar suçu hâline geldiğinin kabulü tereddütlere neden olmaktadır327.
VI. SUÇUN UNSURLARI
6362 sayılı SPK’nın 107. maddesinde, piyasa dolandırıcılığı suçu ikili bir ayrıma tabi tutulmuştur. Anılan madde hükmünün birinci fıkrasında “işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı”, ikinci fıkrasında ise “bilgiye dayalı piyasa dolandırıcılığı” tarifine yer verilmiştir. Biz de çalışmamızda piyasa dolandırıcılığı suçunun unsurlarını bu ayrıma bağlı kalarak inceleyeceğiz.
325 GEÇER, agm., s. 246.
326 KAPLAN/BEYOĞLU, agm., s. 281; SAKİN, agm., s. 70; Uğur AŞKIN, “Sermaye Piyasasında Bilgi Bazlı Piyasa Dolandırıcılığı Suçu”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 24, S. 2, Aralık 2018, 682- 710, s. 698; Buket ÖZ, “Türk Sermaye Piyasasında Piyasa Dolandırıcılığı Suçları”, Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi- Prof. Dr.
Erol Cihan Armağanı, C.4, S. 7, Haziran 2018, 137- 160, s. 148.
327 Detaylı açıklama için çalışmamızın bilgiye dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun hareket unsurunun incelendiği kısmına bakılabilir.
110