Bir Kamuyu Aydınlatma Belgesi Olarak İzahname

İzahname Kanun’da, “ihraççının ve varsa garantörün finansal durum ve performansı ile geleceğe yönelik beklentilerine, faaliyetlerine, ihraç edilecek veya borsada işlem görecek sermaye piyasası araçlarının özelliklerine ve bunlara bağlı hak ve risklere ilişkin olarak yatırımcıların bilinçli bir değerlendirme yapmasını sağlayacak nitelikteki tüm bilgileri içeren kamuyu aydınlatma belgesi” olarak tanımlanmıştır (SPK md. 3/1-j, ayrıca II-5.1 sayılı İzahname ve İhraç Belgesi Tebliği md. 4/1-e).

Kanun’daki tanımda da görüldüğü üzere izahname bir kamuyu aydınlatma belgesidir. İzahnamenin amacı, ihraççı ve ihraç edilen sermaye piyasası araçları hakkında tam ve doğru bilgilerin açıklanması suretiyle kamunun aydınlatılmasıdır¹⁹⁹. Taşıdığı bu önem nedeniyle izahname, Kanun’da nispeten öncelikli ve ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. SPK’nın genel hükümlerinden sonra gelen ikinci kısımda, sermaye piyasası araçlarının ihracına ilişkin hükümler yer almaktadır. Bu bölümde

199 MEMİŞ/TURAN, s. 65; Ahmet Fevzi KİBAR, “Sermaye Piyasası Hukuku Açısından Asimetrik Bilgi Sorunsalı ve Çözüm Yolları”, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, C. 4, S. 2, 187- 210, s. 199; MANAVGAT, Kayda Alma Sisteminden İzahnamenin Onayına, s. 119.

73

düzenlenen ilk husus ise izahname hazırlama yükümlülüğüdür (md. 4). Bu madde hükmüne göre, sermaye piyasası araçlarının halka arz edilebilmesi veya borsada işlem görebilmesi için izahname hazırlanması ve hazırlanan bu izahnamenin Kurulca onaylanması zorunludur (md. 4/1). İzahnamede yer alan bilgiler yatırımcılar tarafından kolaylıkla anlaşılabilecek ve değerlendirilebilecek şekilde sunulmalıdır (md. 4/2). Görüldüğü gibi, halka arz suretiyle gerçekleştirilecek tüm ihraçlarda izahname hazırlanması kanuni bir zorunluluktur. Halka arz edilmeksizin yapılan sermaye piyasası aracı ihraçlarında ise, izahname yerine ihraç belgesi düzenlenecektir (md. 11).

Kurul, izahnamede yer alan bilgilerin tutarlı, anlaşılabilir ve Kurulca belirlenen izahname standartlarına göre eksiksiz olduğunun tespiti hâlinde izahnamenin onaylanmasına karar verir. İzahnamenin ayrı belgelerden oluşması hâlinde, her bir belge ayrıca onaylanır. İzahnamenin onaylanmasına ilişkin başvuruda sunulan bilgi ve belgelerin eksik olması veya ek bilgi ve belgeye ihtiyaç duyulması hâlinde, başvuru tarihinden itibaren on iş günü içinde başvuru sahibi bilgilendirilerek, eksikliklerin Kurulca belirlenecek süre içinde giderilmesi istenir. (md. 6).

SPK ile İzahname ve İhraç Belgesi Tebliği’ne göre, izahnamenin geçerlilik süresi ilk yayımı tarihinden itibaren on iki aydır. Başka bir deyişle izahname, bu süre içerisinde yapılacak ihraçlar için geçerlidir. Bu sürede meydana gelecek değişiklikler veya yapılacak eklerin, Kanun’a uygun olarak onaylanması ve ilan edilmesi yeterlidir. Bu sürenin geçmesinden sonra yapılacak halka arzlarda izahnamenin tümünün onaylanması gerekir (SPK md. 9, Tebliğ md. 17). Böyle bir sürenin belirlenmesinin nedeni, izahnamenin güncelliğinin korunmak istenmesidir. Ayrıca, bu şekilde mülga SPK’da yer alan her ihraç için ayrı izahname düzenlenmesi şartı kaldırılmıştır olmaktadır. Bu yönteme, raf kayıt sistemi denilmektedir. Bu yöntemin benimsenmesi ile maliyetlerin ve prosedürlerin azaltılması suretiyle halka arzların teşvik edilmesi amaçlanmıştır²⁰⁰.

İzahnamenin içeriğinde yer alan yanlış, yanıltıcı ve eksik bilgilerden kaynaklanan zararlardan ihraççılar sorumludur. Zararın söz konusu kişilerden tazmin edilememesi veya edilemeyeceğinin açıkça belli olması hâlinde; halka arz edenler, ihraca aracılık

200 MEMİŞ/TURAN, s. 73.

74

eden lider aracı kurum, varsa garantör ve ihraççının yönetim kurulu üyeleri kusurlarına ve durumun gereklerine göre zararlar kendilerine yükletilebildiği ölçüde sorumludur (SPK md. 10). İzahnamenin Kurul’ca onaylanması gerektiği yukarıda belirtilmişti. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki, Kanun’a göre, izahnamenin Kurul tarafından onaylanmış olması, izahnamede yer alan bilgilerin doğruluğu hususunda Kurul’un kefil olduğu veya Kurul’un bu bilgileri tavsiye ettiği anlamına gelmez (md. 6/1). Öğretide Memiş/Turan’a göre, bu hükme rağmen Kurul izahnameye onay verirken gereken özeni göstermemiş olursa ve bununla bağlantılı olarak bir zarar doğarsa idarenin hizmet kusuru kurallarına dayanılarak Kurul’un sorumluluğuna da gidilebilir²⁰¹.

201 MEMİŞ/TURAN, s. 72.

75

İKİNCİ BÖLÜM

PİYASA DOLANDIRICILIĞI SUÇU

I. GENEL OLARAK

Sermaye piyasası suçları ile ilgili hükümler, mülga SPK’da “Cezai Sorumluluk”

başlığı altında tek maddede (md. 47) düzenlenmişti. Yürürlükteki SPK’da ise

“Sermaye Piyasası Suçları” başlıklı ikinci bölümde, 106 ila 116. maddeler arasında ayrı başlıklar hâlinde düzenlenmiştir. Yürürlükteki SPK’da yapılan düzenlemenin mülga SPK’nın karmaşık düzenlemesi karşısında daha ayrıntılı ve anlaşılır olduğu açıktır. Ayrıca mülga Kanun’da suçların kendilerine özgü isimleri de yoktu, suçlar öğretide sınıflandırılmış ve isimlendirilmişti. Yürürlükteki Kanun’da ise suçlar madde başlıklarında ayrı ayrı isimlendirilmiş, ancak bu isimlendirmede öğretide kullanılan isimler yerine özgün isimler tercih edilmiştir. Örneğin, içeriden öğrenenlerin ticareti suçu yerine bilgi suistimali (md. 106); manipülasyon suçu yerine piyasa dolandırıcılığı (md. 107) isimleri tercih edilmiştir^202,203.

Sermaye piyasası, temel olarak geleceğe dair beklentilerin alınıp satıldığı bir piyasa türüdür. Böyle bir piyasada rasyonel bir yatırımcı, kararlarını belirlerken makro ekonomik gelişmeleri ve işletmelerin finansal durumlarını dikkate alır.

Yatırımcıları harekete geçiren gelişmeler sadece bunlarla sınırlı değildir,

202 MEMİŞ/TURAN, s. 206. Manipülasyon kelimesi yerine piyasa dolandırıcılığının tercih edilmesinin amacının “yüz kızartıcı suç” olarak tanımlanan dolandırıcılık suçu algısını oluşturmak olduğu ileri sürülmüştür. Eyüp KADIOĞLU, “Sermaye Piyasası Kanunu: Manipülasyondan Piyasa Dolandırıcılığına”, Finans Politik ve Ekonomik Yorumlar Dergisi, Y. 2015, C. 52, S. 600, 73- 81, s.

74. Bu noktada şu hususu belirtmekte fayda vardır: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) yüz kızartıcı suç olarak adlandırılan bir suç türü bulunmamaktadır. Bu ifade, 1982 Anayasası’nın 76.

maddesinde, içinde dolandırıcılığın da yer aldığı milletvekili seçilmeye engel suçları nitelendirmek için kullanılmıştır. Yüz kızartıcı suç kavramı ve eleştirisi hakkında detaylı bilgi için bkz. Selman DURSUN, “Yüz Kızartıcı Suç Kavramı”, Polis Dergisi, S. 36, Temmuz- Ağustos- Eylül 2003, 441- 447.

203 Kurul, resmi internet sitesinde piyasa dolandırıcılığı suçundan söz ettiği sayfasında şöyle bir cümleye yer vermiştir: “Piyasalar üzerindeki olumsuz etkileri nedeniyle, piyasa dolandırıcılığına ilişkin olarak ceza hukukunda yer alan dolandırıcılık hükümlerinden ayrı bir suç olarak düzenleme yapılması ve bu konuda belirli işlem türlerine yasaklamalar getirilmesi ihtiyacı doğmuştur.” Bu cümlenin yorumundan, Kurul’un, manipülasyon fiillerine esasında 5237 sayılı TCK’da yer alan dolandırıcılık suçuna ilişkin hükümlerin uygulanabileceği ama fiillerin piyasa üzerindeki olumsuz etkileri nedeniyle özel bir hükümle ayrı bir suç tipi düzenlenmesinin daha uygun olduğu görüşüne sahip olduğu ifade edilebilir. Ancak dolandırıcılık suçuna ilişkin hükümlerin bu fiillere nasıl uygulanacağı hususu belirsizdir ve açıklanmaya muhtaçtır. Böylece suçun isim değişikliği hususunda da tatmin edici bir açıklama, en azından Kurul’un internet sitesinde bulunmamaktadır.

76

piyasalardaki bilgi ve söylentiler de onların kararlarını etkileyebilir²⁰⁴. Ayrıca sermaye piyasası araçlarının fiyatlarındaki değişimler de yatırımcılar tarafından takip edilen unsurlar arasında yer alır. Bu nedenle bütün bu unsurlar üzerinde yapılacak müdahalelerin yatırımcıların yanlış yönlendirilmesine neden olabileceğinde ve bu suretle piyasanın etkinliğine ve güvenirliğine olumsuz etkide bulunacağında şüphe yoktur²⁰⁵.

Sermaye piyasası yatırımcıları borsada işlemlerin gerçek olduğuna ve fiyatların gerçek arz ve talep karşılaşmasıyla oluştuğuna inanarak işlem yaparlar. Piyasa aracının değerini ve yatırım kararlarını etkileyen bilgilerin yanıltıcı olması ve fiyatları kasıtlı olarak olduğundan farklı göstermeye yönelik yapay işlemlerin söz konusu olması, yani manipülasyon durumları yatırımcıların piyasaya olan güvenini sarsar. Güveni sarsılan yatırımcı ise piyasadan uzaklaşır. Bu nedenle yatırımcıların güveninin hukuk düzeni tarafından da korunması gerekir²⁰⁶. Bu kapsamda kanun koyucu, piyasanın ideal koşullarda oluşmasını engelleyen ve bu nedenle yatırımcıların sermaye piyasalarına olan güvenini sarsan bu tür davranışları suç olarak düzenlemiştir²⁰⁷.

Öğretide Yenidünya’ya göre, piyasa dolandırıcılığı suçu esasen bir dolandırıcılık türüdür. Bu suçta da dolandırıcılıkta (TCK md. 157) olduğu gibi kişiler kandırılmakta ve aslında yapmayacakları alım satım işlemlerini, fail veya faillerin aldatıcı hareketlerinin etkisiyle yapmaya karar vermektedirler. Ancak, dolandırıcılıktan farklı olarak burada hareketler belirli bir kişinin zararına olarak gerçekleştirilmemektedir. Bu suçtan etkilenenler, aldatıcı işlemlere veya bilgilere dayanarak işlem yapan belirsiz sayıdaki yatırımcılardır. Ayrıca fail veya failler de

204 Cemal ELİTAŞ/Kenan İLARSLAN, “Açığa Satış ve Muhasebeleştirilmesi”, Muhasebe ve Finansman Dergisi, Y. 2009, S. 43, 137- 153, s. 137.

205 Carole COMERTON-FORDE/Talis J. PUTNINS, “Stock Price Manipulation: Prevalence and Determinants”, Review of Finance (2014), 18 (1), 23-66, s. 23; Syed Qasim SHAH/Izlin ISMAIL/Aidil Rizal bin SHAHRIN, “Stock Market Manipulation: A Comparative Analysis of East Asian Emerging and Developed Financial Markets”, Management Science Letters, 9 (2019), 183-192, s. 184.

206 Öğretide Yenidünya’ya göre, sermaye piyasasında güven ve istikrarı korumak için ceza hukuku dışında medeni hukuk veya ticaret hukuku gibi alanlardan faydalanılabilir. Bunun yanında Kanun’da idari yaptırımlar da öngörülmüştür (SPK md. 103-105). Ceza devletin otoritesini en fazla yansıtan ve özgürlüğü kısıtlayan bir yaptırımdır. Bu nedenle, bir konuda ancak son çare (ultima ratio) olarak cezaya başvurmak gerekir. Kanun koyucu da sermaye piyasası suçlarını düzenlerken bu ilkeye uygun hareket etmiştir. YENİDÜNYA, s. 86- 87.

207 MEMİŞ/TURAN, s. 211; KÜÇÜKSÖZEN, s. 178- 179.

77

her durumda fayda elde etmeyebilir²⁰⁸. İleride değineceğimiz üzere işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçu, tipik hareketin suçun konusu üzerindeki etkisine göre bir tehlike suçudur, zarar suçu değildir. Başka bir deyişle suçun oluşması için mutlaka zarar meydana gelmesi gerekmez. Bu yönüyle de bir zarar suçu olan dolandırıcılıktan ayrılmaktadır. Bilgiye dayalı piyasa dolandırıcılığı suçu ise 2015 yılında yapılan değişikliğe kadar tehlike suçu özelliği göstermekteydi. Değişiklik ile menfaat elde etme şartının Kanun’a eklenmesi suretiyle, ileride detaylı olarak değineceğimiz üzere tartışmalı olmakla birlikte bilgiye dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun tehlike suçu olmaktan çıktığı, zarar suçu hâline geldiği ifade edilebilir.