Manevi Unsur

a. Kast

Suçun oluşabilmesi için maddi unsurların yanında manevi unsurun da gerçekleşmesi gereklidir. Kişinin kanuni tanıma uygun hareketi ile kişi arasında manevi bir bağ bulunmalıdır. Bu bağ, manevi unsuru ifade eder⁴²⁵. Suçun manevi unsuru, suçun maddi unsurunu ihlal eden failin iç dünyasıyla ilgilidir ve failin iç dünyası kast veya taksir şeklinde ortaya çıkar⁴²⁶.

TCK’nın 21. maddesine göre, “Suçun oluşması, kastın varlığına bağlıdır.” Bu hükme göre, kural olarak suçların oluşumu açısından kastın varlığı aranır⁴²⁷. Yine TCK’nın 22. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.” Bu iki hükümden anlaşılacağı üzere kast kuraldır, taksir istisnadır. Kanuni tanımında suçun kasten işleneceğinin açıkça belirtilmesine gerek yoktur. Ancak, taksirle işlenebilen suçların mutlaka kanunda açıkça düzenlenmiş olması gerekir⁴²⁸.

Kastın tanımı TCK’da yapılmıştır (md. 21). Buna göre, “Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” Bu hükme göre, kastın bilme ve isteme olmak üzere iki unsuru bulunur⁴²⁹. Bilme istemeden önce

423 ÖZEN, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 339.

424 Aynı yönde bkz. EVİK, age., s. 180.

425 ÖZEN, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 340; KOCA/

ÜZÜLMEZ, s. 134; Özgenç’e göre, bir davranışa fiil niteliğini veren bu manevi bağdır. Manevi bağ olmaksızın, fiilin ve dolayısıyla suçun varlığından söz edilemez. ÖZGENÇ, Genel Hükümler, s. 225.

426 ÖZEN, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 343.

427 Karşı görüş için bkz. ÖZTÜRK/ERDEM, s. 296, dn. 588.

428 KOCA/ÜZÜLMEZ, s. 135; ÖZEN, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 346- 347.

429 İstemenin, kastın bir unsuru olup olmadığı yönünde tartışmalar vardır. Özgenç’e göre, kastın gerçekleşebilmesi için, kişinin işlediği fiilin sonuçlarını öngörmesi yeterlidir. Bu sonuçları istemek gerekmez. Bu nedenle istemek, kastın bir unsuru değildir. ÖZGENÇ, Genel Hükümler, s. 236. Ancak

137

gelir, bu nedenle kastın özü bilmedir. Bilme, suçun kanuni tanımındaki bütün maddi unsurların bilinmesi anlamına gelir⁴³⁰.

İşleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunda hareketler dış dünyaya genellikle kurallara uygun işlemler olarak yansır. Bu durumda, sadece dış dünyaya yansımış hâline bakılarak işlemin hukuka aykırılığının anlaşılması oldukça güçtür. Bu nedenle manipülatif işlemler belirlenirken manevi unsuru da dikkate almak gerekir. Genel olarak manipülasyonun geçmişten günümüze yapılan tanımlarında sözü edilen; fiyat oluşumuna, arz ve talebin karşılıklı oluşumuna müdahale; başkalarını işlem yapmaya ikna etme, yapay piyasa oluşturma gibi durumlarda failin manevi unsuru ön plana çıkmaktadır⁴³¹.

Öğretide Yenidünya’ya göre, genel olarak SPK’da düzenlenen suç tipleri kasta dayanır. Bu suçların taksirle işlenmesi mümkün değildir. Bu bağlamda piyasa dolandırıcılığı suçu da kasten işlenebilen bir suç tipidir, ancak bu suçta kasta ilave olarak belirli bir saikle hareket edilmesi de aranmaktadır⁴³². Suçun kanuni tanımında, suç oluşturan hareketin belirli bir saikle işlenmesinin aranması özel kastı ifade eder⁴³³. Örneğin, hırsızlık suçunun tanımlandığı kanun hükmünde (TCK md. 141), suçun fail tarafından “…kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla…”

işlenmesi aranmaktadır. Buradaki “maksat”, özel kastı işaret eder. Benzer şekilde, çalışma konumuzu oluşturan piyasa dolandırıcılığı suçunun manevi unsuru da özel kasta dayanır. Bu nedenle, suçun oluşması için failde suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilinmesi ve istenmesi şeklindeki genel kastın bulunması yeterli değildir.

SPK’ya göre (md. 107/1), işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçu, “Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak

öğretide genel kabul gören görüş, istemenin de kastın bir unsuru olduğu yönündedir. KOCA/

ÜZÜLMEZ, s. 144.

430 ÖZEN, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 351; KOCA/

ÜZÜLMEZ, s. 143.

431 MANAVGAT, s. 131.

432 YENİDÜNYA, agm., s. 89. Aynı yönde bkz. ŞENSOY, agm., s. 389; BARUT ÖZGER, s. 48;

MANAVGAT, s. 133; EVİK, age., s. 194- 195.

433 ÖZEN, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 373;

ARTUK/GÖKCEN, s. 413. Aksi görüşe göre, maksat, faili harekete geçiren saikten farklıdır. Saik, kastın konusu değildir; kasttan tamamen bağımsız, tipikliğin sübjektif bir unsurudur.

ÖZTÜRK/ERDEM, s. 303-304.

138

yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla…” işlenir. Görüldüğü üzere kanun koyucu bu suçun işlenebilmesi için genel kastı yeterli görmemiş, suçun özel bir amaçla/saikle işlenmesini aramıştır. Bu nedenle fail, böyle bir amaç gütmeden sadece yatırım amacıyla büyük miktarlarda alım veya satım yapması durumunda fiyatların bu işlemden büyük ölçüde etkileneceğini bilse dahi suç oluşmayacaktır⁴³⁴. Piyasa dolandırıcılığı suçunun oluşması için, failin yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla piyasaya müdahale etme kastının da bulunması gerekir⁴³⁵. Konuyu bir örnek üzerinden açıklamak gerekirse; sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına veya arz talep oluşumuna ilişkin herhangi bir etkileme amacı olmaksızın, borsada işlem gören bir şirketin sadece bankadan düşük faizli kredi çekmesinin sağlanması amacıyla Kanunda öngörülen hareketlerin yapılmış olması hâlinde işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçu oluşmayacaktır. Bu hareketler, koşulları oluşması hâlinde, Kanun’un 104. maddesi çerçevesinde piyasa bozucu eylem olarak değerlendirilip bu kapsamda yaptırıma maruz bırakılabilir⁴³⁶.

Madde metninden de anlaşılabileceği gibi, suçun oluşması için failin yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırma amacının sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olması gerekir. Failin amacı bunların hepsini kapsayabileceği gibi, aralarından sadece birini kapsaması da suçun oluşumu için yeterlidir.

Kanun koyucunun suçun oluşumu açısından genel kastı yeterli görmeyip özel kastı aramasının temel nedeni, kurallara uygun alım satım işlemleri ile manipülasyon niteliğindeki alım satım işlemlerini ayırt edebilmek için failin amacının dikkate alınması gerekliliğidir. Böylece piyasada etkili olabilecek şekilde işlem yapan dürüst yatırımcı ile manipülatif işlem yapmayı hedefleyen fail daha kolay ayırt edilebilecektir⁴³⁷. Ancak, işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunda failin ikrarı bulunmadığı müddetçe özel kastın ispatı güçlük taşır. Bu durumda karinelerden hareket etmek zorunluluğu doğar ve hangi kalıptaki işlemlerin manipülatif amaçlı yapıldığının belirlenmesi gerekir⁴³⁸. Bu kapsamda, Kurul tarafından çıkarılan

V-434 SAKİN, agm., s. 52; ŞENSOY, agm., s. 389.

435 MANAVGAT, s. 11.

436 GEÇER, agm., s. 257.

437 EVİK, age., s. 195; YENİDÜNYA, agm., s. 89; KAPLAN/ BEYOĞLU, agm., s. 287.

438 Remzi ÖZBAY, “Hisse Senedi Piyasalarında Yükseliş ve Çöküşler: Borsalarda Spekülasyon ve Manipülasyon”, Doç. Dr. Yaman AŞIKOĞLU’na Armağan, SPK Yayınları, Ankara 1997, s. 447.

139

102.1 sayılı Bilgi Suistimali veya Piyasa Dolandırıcılığı Suçları Hakkında Bildirim Yükümlülüğü Tebliği’nin ekinde yer alan, Bilgi Suistimali veya Piyasa Dolandırıcılığına İlişkin Şüpheli İşlem Kalıplarının amaçlarından birinin de manevi unsurun tespitinde uygulayıcılara yardımcı olmak olduğunu ifade edebiliriz.

Amerikan hukukunda da “amaç” unsuruna vurgu yapılan kararlara rastlanmaktadır. Örneğin, bir kararda manipülasyonunun oluşması için menkul kıymet alım satımı yapılırken yapay arz veya talep oluşturma amacı güdülmesi gerektiği belirtilmiştir⁴³⁹.

Manevi unsura değinilen başka bir Amerikan mahkemesi kararında, manipülasyonu önlemeye yönelik olarak kanunlarda yer verilen yasaklayıcı hükümlerin odaklandığı noktanın fiyatlarda meydana gelen iniş çıkışlar değil, yapay manipülatif yollarla piyasaya müdahale edilmesinin önlenmesi olduğu belirtilmiştir.

Böylece, manevi unsura ağırlık verilerek, esasen yasaklanmak istenenin manipülatif yönlü belli bir amaçla hareket etme olduğu vurgulanmıştır⁴⁴⁰.

Kanun’da işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun yaptırımı belirtildikten sonra, bu suçtan dolayı hükmedilecek adli para cezası miktarının suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatten daha az olamayacağı öngörülmüştür (md. 107/1- son cümle).

Bu hüküm sadece suçun yaptırımı ile ilgili bir düzenlemedir. Suçun oluşması için failde menfaat elde etme amacının da bulunması gerektiği şeklinde yorumlanamaz.

Zira suçun unsuru olarak tipiklikte yer alan bir şart değildir.

Özel kastla işlenebilen suçlar, nitelikleri itibarıyla olası kasta elverişli değildirler⁴⁴¹. Bu nedenle işleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçu da olası kastla işlenemez⁴⁴².

439 Chris- Craft Ind. vs. Green kararı, MANAVGAT, s. 11.

440 Trane, Co vs. O’Connor Securities kararı, MANAVGAT, s. 12.

441 ÖZEN, Öğreti ve Uygulama Işığında Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 374.

442 İngiltere’de, bilgiye dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun olası kastla (recklessly) işlenebileceğine ilişkin bir kanun hükmü bulunmaktadır (The Financial Services and Markets Act2000- Finansal Hizmetler ve Piyasalar Kanunu, md. 397/1-c). GEÇER, agm., s. 257. Öğretide Kocasakal’ın 2499 sayılı SPK döneminde ifade ettiği görüşüne göre, genel kastın yeterli olduğu sermaye piyasası suçlarında ilke olarak olası kast söz konusu olabilir fakat bu durumda dahi, suçların niteliği dikkate alındığında genel olarak sermaye piyasası suçlarının olası kast ile işlenmesi mümkün değildir. KOCASAKAL, agm., s. 1016.

140 b. Taksir

Kast bahsinde yaptığımız açıklamalardan da anlaşılacağı üzere bu suç ancak kasten işlenebilir, taksirle işlenemez. Ayrıca SPK’da bu suçun taksirle işlenebileceğine ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır.