A- Özel Yaşam ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı
2- Aile Yaşamına Saygı Hakkı
Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma altına aldığı hukuksal değerlerden biri olan aile yaşamı, madde metninde yer alan diğer kategorik haklardan, özellikle de özel yaşamdan ayrı bir koruma alanı yaratmakta ise de özel yaşam ile aile yaşamını tamamen birbirlerinden ayrı bağlamda düşünmek ve değerlendirmek güç gözükmektedir. Ancak madde metninde korunan hukuksal değerler, zamanla özel yaşamdan bağımsız birer kimliğe bürünerek, ayrı birer hak niteliğini kazanmış bulunmakta; ancak söz konusu haklar kimi zaman benzer ya da aynı hukuksal değeri
koruyarak iç içe geçmektedir188. Daha önce belirtildiği üzere, aile yaşamı madde
184 Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.75. 185 Kılınç, “Teknik Araçlarla İzleme.”, s.19.
186 Uzun/Almanya, 35623/05, 02.09.2010. Ayrıca bkz. Kılınç, “Teknik Araçlarla İzleme.”, s.19-22. 187 Kılınç, “Teknik Araçlarla İzleme.”, s.28, 29. Belirtmek gerekir ki ifade özgürlüğü ile özel yaşamın
gizliliğinin çatıştığı durumlarda hassas bir dengeleme faaliyeti gerçekleştirilmelidir. Zira kamu yararı ve ulusal güvenlik gibi muğlak sınırlama ölçütlerinin somut bir şekilde gerekçelendirilerek ortaya konması gerekmekte; nihai olarak bu dengeleme faaliyetinin Sözleşme’ye uygunluğu ise Mahkeme’nin denetimine tâbi olmaktadır. Kamu yararı gibi sınırlama ölçütlerinin sihirli bir formülmüş gibi sıkça kullanıldığı, ancak gerekçelendirilmesinin önemi üzerine bkz. Korkmaz, “Kişilik.”, s.14.
188 Arslan Öncü, “İHAS ve Anayasa.”, s.302; Gözübüyük/Gölcüklü, s.351, 352; Salihpaşaoğlu,
120 metninde düzenlenen diğer koruma alanları gibi, özerk bir anlama sahip olup, yakın kişisel bağlar içeren de facto birliktelikler; birlikte yaşama, ilişkinin uzunluğu gibi
unsurlar ışığında aile yaşamı içerisinde değerlendirilebilmektedir189. Bununla birlikte,
genetik bağın varlığı veya kan bağının yokluğu tek başına aile yaşamının varlığına kanaat getirmekte belirleyici olmamakta; aile yaşamı içerisindeki bağlar ne kadar uzaksa devletten bu ilişkiye saygı göstermesini beklemek o kadar zor olmakta ve kamu
makamlarının müdahalesi daha kolay haklı kılınabilmektedir190.
Sözleşme’nin 12. maddesinde yer alan evlilik hakkı ise Sözleşme’nin 8. maddesinde koruma altına alınan hak ve özgürlükler alanında yer alan aile yaşamından farklılık arz etmektedir. Nitekim Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde fiili birliktelikler aile yaşamı kapsamına dâhil olmakta; evlenme hakkı ise içerik bakımından daha dar bir kapsama sahip görülüp, her iki madde arasındaki ilişkide özel
ve aile yaşamına saygı hakkının lex specialis nitelikte olduğu kabul edilmektedir191.
Sözleşme’nin 12. maddesi gelecekte kurulacak evlenmeye yönelmekte; Sözleşme’nin 8. maddesi ise aile kurma hakkını içermemekte, fakat aile yaşamı içerisinde kabul edilen fiili birliktelikleri de içerecek şekilde, aile yaşamının mevcut olduğu kabul
edilen durumlarda uygulanmaktadır192. Sözleşme’nin 12. maddesinde düzenlenen
evlenme hakkında herhangi bir sınırlama sebebi belirtilmemekte; evlenme ve aile
kurma hakkının ulusal yasalara uygun olarak kullanılması öngörülmektedir193.
Evliliğin resmiyeti ve aleniyeti gibi usul hükümleri ya da evlenme idaresi, evlenme ehliyeti ve engelleri gibi maddi hükümleri konusunda ulusal hukukta düzenlemeler yapılmakta; ulusal makamlara evlenme ve aile hakkının kurulmasında söz konusu
Abdulkadir; Aile Hayatına Saygı Hakkı AİHM’in Geliştirdiği İlkeler Bağlamında Bir İnceleme, Liberte Yayınları, Ankara 2016, s.75.
189 Roagna, s.27, 28. Mahkeme tarafından, Sözleşme’nin 8. maddesi bağlamında aile yaşamının açıkça
tanımı yapılmamıştır. Aile yaşamı, otonom kavramlar doktrini uyarınca özerk bir anlama sahip olup, Mahkeme dinamik yorum aracılığıyla kavramı genişletmiştir. Öğretide, aile yaşamının tüketici tanımı yapılamayacağından bahisle, resmi evliliklerden doğan aile ilişkileri ve evlilik dışı de facto ilişkiler olarak iki üst başlık altında inlenmiştir. Bu konuda bkz. Pekel, s.84-121.
190 Harris/O’Boyle&Warbrick, s.381; Arslan Öncü, “İHAS ve Anayasa.”, s.317; Roagna, s.29. 191 Karan, Ulaş; “Evlenme ve Aile Kurma Hakkı”, in: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa,
(ed.: Sibel İnceoğlu), 3. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul 2013, s.426. Diğer maddelerle ilişkisi için bkz. Metin, Yüksel; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Evlenme Hakkı”, Terazi Hukuk Dergisi, C.I, 2006, S.2, s.99-109.
192 Pekel, s.81; Çakmak, Ufuk Ramazan; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde Evlenme Hakkı”,
SÜHFD, C.XXV, S.2, 2017, s.173.
193 Öğretide, evlenme hakkının, ulusal yasalara uygunluğun belirtildiği tek madde olduğu ifade edilse
de ulusal hukuka uygunluk, hukuka uygun tutma şartını arayan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkında da denetlenmektedir. Çakmak, s.166.
121
düzenleme yapma yetkisi hususunda geniş takdir marjı tanınmaktadır194. Bununla
birlikte, ulusal hukukta kabul edilen hukuki düzenlemeler hakkın özünü ortadan
kaldırmamalı ve evlenme hakkını ölçüsüz nitelikte kısıtlamamalıdır195. Belirtmek
gerekir ki ulusal makamlara Sözleşme’nin 12. maddesinde düzenlenen evlenme ve aile kurma hakkının koruma alanında, Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen aile
yaşamına saygı hakkına nazaran daha geniş takdir marjı tanınmaktadır196.
Yeni partneriyle evlenmek isteyen bir bireyin boşanma dilekçesinin reddedilmesine ilişkin şikâyetin incelenmesinde; Mahkeme, boşanma hukukunun düzenlenmesi ve somut olayda uygulanması bakımından, çatışan bireysel menfaatleri uzlaştırmak ve Sözleşme’yle uyumu sağlamak için atılan adımları belirlemek
konusunda ulusal makamlara geniş takdir marjı tanımaktadır197. Ayrıca Mahkeme,
Sözleşme’nin ne özel ve aile yaşamına saygı hakkını güvence altına alan 8. maddesinin ne de evlenme ve aile kurma hakkını koruyan 12. maddesinin boşanma hakkını güvence altına almadığını hatırlatmaktadır.
Karşılaştırmalı hukuk verileri incelendiğinde, bu kapsamda hemcinsler arasında evlenme hakkının veya kayıtlı ya da medeni birlikteliklerin ulusal hukuk
düzenlerinde artan bir şekilde kabul edildiği görülmektedir198. Ancak Sözleşme’nin
12. maddesinin uygulamasının taraf devletlere, en azından bugün için eşcinsel evliliklerin veya medeni birlikteliğin kabul edilmesi yönünde pozitif yükümlülük
yüklemediği söylenebilmektedir199. Mahkeme başlangıçta madde metninde yer alan
erkek ve kadın terimlerini biyolojik cinsiyete uygun bir biçimde uygulayıp, geleneksel evlilik yaklaşımını benimsemiş ise de 2002 tarihli cinsiyet kimliğinin tanınmasını isteyen transseksüel bireyin başvurusunu incelerken, biyolojik cinsiyet yaklaşımını
kabul etmeyi hakkın özünü ihlal eder nitelikte değerlendirmiş bulunmaktadır200. Bu
nedenle, Mahkeme’nin evlenme ve aile kurma hakkını yorumlarken; lafzi yorum metodu aracılığıyla biyolojik cinsiyete uygun bir yorum yapmak yükümlülüğü
194 Doğru/Nalbant, C.II Açıklama., s.53; Çakmak, s.167; Karan, s.426; Harris/O’Boyle&Warbrick,
s.568.
195 F./İsviçre, 11329/85, 18.12.1987, p.32; Christine Goodwin/Birleşik Krallık, 28957/95, 11.07.2002,
p.101.
196 Pekel, s.81-83.
197 Kararda Yargıç Pinto, takdir marjı uygulamasının tutarsız olduğu kanaatindedir. Babiarz/Polonya,
1955/10, 10.01.2017, p.47.
198 Karadağ, Cinsel Azınlıklar., s.59-62. 199 Harris/O’Boyle&Warbrick, s.571.
200 Christine Goodwin/Birleşik Krallık, 28957/95, 11.07.2002, p.101.Trans bireylerin evlilik hakları
122 bulunduğunu iddia etmek gerçekçi bir yaklaşım değildir. Ancak transseksüel bireylerin birliktelikleri, nihai olarak erkek ve kadın birlikteliğidir; eşcinsellerin birlikteliğini, evlenme hakkının düzenlendiği Sözleşme’nin 12. maddesi kapsamında güvencelemek ise ilgili maddenin biyolojik cinsiyeti çağrıştıran içeriği nedeniyle
güçleşmektedir201. Zira Mahkeme, 2010 tarihli Schalk ve Kopf/Avusturya davasında
altı devletin eşcinsellere evlilik hakkını tanıdığını belirterek, evliliğin derin toplumsal ve kültürel bağlar içeren anlamının değişiklik arz etmesi nedeniyle, taraf devletlerin bu yönde bir pozitif yükümlülüğü bulunmadığını; taraf devletlerin eşcinsel evlilikleri
tanımak konusunda takdir marjı bulunduğunu kabul etmiştir202. Bu konudaki
gelişmeler neticesinde Avrupa konsensüsünün oluşması durumunda, zaten geçmişteki biyolojik cinsiyet yaklaşımından uzaklaşan Mahkeme’nin, eşcinsel evlilikleri
Sözleşme’nin 12. maddesinin kapsamında görmesi ihtimal dâhilindedir203. Ancak,
Sözleşme sistemi içerisinde evlenme hakkının geleneksel biçimiyle tanınması ve madde metninin biyolojik cinsiyeti yansıtarak katı bir şekilde düzenlenmesi yorum güçlüğüne yol açsa da Avrupa konsensüsünün oluşması gerçeği karşısında, eşcinsel evliliklerinin özel yaşamın koruma alanı içerisinde değerlendirilmesi diğer bir ihtimal
olarak karşımıza çıkmaktadır204. Bununla birlikte Mahkeme’nin ulusal hukukta
eşcinsellerin evlenmesinin, tescilli ya da medeni birliktelik şeklinde hukuken tanınmasının mümkün olmamasına ilişkin başvuruda, cinsel yaşamın bireyin özel yaşamının önemli yönünü teşkil etmesi ve uluslararası eğilimi göz önünde bulundurarak, ulusal makamların takdir marjını sınırlamış olduğuna ve Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar verdiğini hatırlatarak, konunun gelişmeye açık
olduğunu vurgulamak gerekmektedir205.
Aile yaşamının, Sözleşme’nin 12. maddesinde düzenlenen evlilik hakkından ayrık yönünü ve niteliğini ortaya koyduktan sonra, aile yaşamına yönelen
201 Karan, “Evlenme ve Aile Kurma Hakkı”, s.428; Karadağ, Cinsel Azınlıklar., s.55, 56. 202 Schalk ve Kopf/Avusturya, 30141/04, 24.06.2010, p.61.
203 Harris/O’Boyle&Warbrick, s.571.
204 Yorum güçlüğü karşısında eşcinsel evliliklerinin Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında ele
alınabileceği yönünde bkz. Arslan Öncü, Özel Yaşamın Korunması., s.247-253. Pekel’e göre; Mahkeme’nin medeni birlikteliklerin eşcinsel ilişkileri kapsamamasının ayrımcılık yasağını ihlal etmesi karşısında; eşcinsel evliliğin ayrımcılık yasağını ihlal etmemesi yaklaşımı tutarsızdır. Zira her iki hukuki durum da eşcinsel birlikteliklerin hukuken tanınmasıdır. Belirtmek gerekir ki Mahkeme’nin evliliğin geleneksel bir kurum olarak kendisi tarafından nitelendirilmesi ve devletlere bu yönde pozitif yükümlülük yüklenmesi konusunda çekingenliği, Mahkeme’nin deyişiyle konunun hassas ve ahlaki niteliğinden kaynaklanır. Bu konuda bkz. Pekel, s.107-112.
205 Oliari ve diğerleri/İtalya, 18766/11, 36030/11, 21.07.2015, p.55, 178. Avrupa konsensüsü başlığında
123 müdahalelerde bireysel ve toplumsal menfaatler arasında adil denge tesis edilirken, taraf devletlere tanınan belirli takdir marjının sınırının tayin edildiği alanları belirlemek mümkündür. Bu kapsamda, çocukların devlet gözetiminde koruma altına
alınması davalarında, ulusal makamların geniş takdir marjı bulunmaktadır206.
Mahkeme ise alınan tedbirler hususunda ilgili ve yeterli gerekçe ileri sürülüp sürülmediğini, karar verme sürecinin adilliğini ve Sözleşme’nin 8. maddesinde yer
alan haklara saygı gösterilip gösterilmediği denetlenmektedir207. Ancak aile bağlarının
koparılmasına yol açacak olan çocuğun gözetim altına alınmasında çocuğun menfaatlerinin önde geldiği belirtilmekte; esas olanın aile bağlarının sürdürülmesi olduğu ve çocuğun sağlıklı, güvenli bir çevrede gelişiminin sağlanmasının çocuğun
menfaatini desteklediği vurgulanmaktadır208. Mahkeme, öncelikle bu hassas alanda
ulusal makamların zorlu bir görevi bulunduğunu kabul etmekte; tedbir kararının verilmesinin ve derhal uygulanmasının her aşamasında, somut olayın ilgili kişileriyle doğrudan temas kurmanın fırsatına sahip olduklarından, neyin daha iyi olduğu
hususunda karar verirken takdir marjı tanındığını belirtmektedir209. Bu alanda geniş
takdir marjı tanınmasının nedeni olarak, ulusal makamların sorunlara yakınlığının yanı sıra; çocuğun devlet tarafından gözetim altına alınmasının hassas ve karmaşık niteliği
olduğu söylenebilir210.
Mahkeme çocuğun gözetim altına alınmasında geniş takdir marjının tanındığını ortaya koyarak, bu alanda takdir marjının sınırını belirleyecek iki kriter geliştirmiş bulunmaktadır. Böylelikle (i) konunun niteliğine ve (i) söz konusu menfaatin ağırlığına göre takdir marjının sınırı çizilmekte; daha fazla sınırlama getiren çocuğun ebeveyniyle görüşme hakkı üzerinde getirilen sınırlamalar, özel ve aile yaşamına saygı hakkının korunması için getirilen hukuki güvenceler ile çocuğun aile yaşamına saygı hakkı konularında daha sıkı denetim yapılmakta; bu tip sınırlamaların
206 R.K. ve A.K./Birleşik Krallık, 38000/05, 30.09.2008, p.34; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, 28945/95,
10.05.2001, p.71; K. ve T./Finlandiya, 25702/94,12.07.2001, p.155; B.B. ve F.B./Almanya, 18734/09 9424/11, 14.03.2013, p.47.
207 R.K. ve A.K./Birleşik Krallık, 38000/05, 30.09.2008, p.34. 208 Y.C./Birleşik Krallık, 4547/10, 13.03.2012, p.134.
209 Mahkeme kendi değerlendirmesini ulusal makamların yerine koymamakta; takdir marjının sınırının
aşılıp aşılmadığını Sözleşme ışığında denetlemektedir. Y.C./Birleşik Krallık, 4547/10, 13.03.2012, p.136.
124 çocuğun aileyle olan ilişkilerini aşırı kısıtlayacağından bahisle takdir marjı daraltılmaktadır211.
Ayrıca Mahkeme, çocuğun hukuki durumunun belirlenmesi durumlarında, çocukla iletişime geçmek ve çocuğun durumuyla ilgili bilgi edinmek hakkına nazaran
ulusal makamlara tanınan takdir marjının daha geniş olduğunu kabul etmektedir212.
Dolayısıyla, çocukla ebeveynin iletişime geçmesi ve çocuk hakkında bilgi edinilmesi söz konusu olduğunda, takdir marjı sınırlandırılmaktadır. Bu çerçevede, ulusal makamların uyuşmazlığın çözümünde adil dengeyi tesis edip etmediği, çocuğun üstün menfaati ışığında ilgili ve yeterli gerekçelerin bulunup bulunmadığı denetlenmektedir. Ancak, başvurucunun daha sonra çocuğuyla iletişim kurmak ve hukuken baba olarak tanınmak için yaptığı başvuruların reddedilmesinin incelendiği davada; Mahkeme, ulusal yargı makamının somut olayın koşulları ışığında çocuğun üstün menfaatini dikkate alarak, ilgili ve yeterli gerekçeler ileri sürdüğünden bahisle başvuruyu açıkça
dayanaktan yoksunluk gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur213.
Keza velayet hakkına ve evlat edinmeye ilişkin şikâyetler de Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma alanına girmektedir. Mahkeme çocuğun evlat edinmesinin düzenlenmesi ile ilgili en uygun politikanın belirlenmesinde ulusal makamların yerine geçmenin kendi görevi olmadığını ekleyerek, evlat edinilen çocuk ile evlat edinen arasında adil denge kurmak hususunda taraf devletlere geniş takdir marjı
tanımaktadır214. Bununla birlikte, evlat edinme konusundaki kapsama göre, Avrupa
konsensüsünün ve ortak anlayışın varlığı veya yokluğu, takdir marjının sınırını
belirleyen bir etken olmaktadır215. Evli olmayan bireylerin tek başına evlat edinmeleri
konusunda geniş bir konsensüsün varlığı saptandığından, ulusal makamların takdir
marjı sınırlandırılmaktadır216. Bununla birlikte, taraf devletler yurtdışındaki tüm evlat
edinme biçimlerini kabul etmek yükümlülüğü altında değillerdir. Evlat edinmenin konusu ve kapsamı ile ilgili konsensüse bakılarak, İslami usullerle evlat edinme türü
211 Y.C./Birleşik Krallık, 4547/10, 13.03.2012, p.137; R.K. ve A.K./Birleşik Krallık, 38000/05,
30.09.2008, p.34; T.P. ve K.M./Birleşik Krallık, 28945/95, 10.05.2001, p.71; K. ve T./Finlandiya, 25702/94, 12.07.2001, p.155.
212 A.L./Polonya, 28609/08, 18.02.2014, p.67, 68; Fröchlich/Almanya, 16112/15, 26.07.2018, p.41. 213 Fröchlich/Almanya, 16112/15, 26.07.2018, p.41.
214 Wagner ve J.M.W.L./Lüksemburg, 76240/01, 28.06.2007, p.128. 215 Wagner ve J.M.W.L./Lüksemburg, 76240/01, 28.06.2007, p.128.
216 Yurtdışındaki evlat edinmenin, iç hukukla aykırılıklar içermesi nedeniyle reddi, iç hukukta evlat
edinen bir kişiyle karşılaştırılarak ayrımcılık yasağı ile özel ve aile yaşamına saygı hakkının ihlaline yol açmıştır. Wagner ve J.M.W.L./Lüksemburg, 76240/01, 28.06.2007, p.128.
125
olan kafalanın tanınmaması hususunda Sözleşme’ye aykırılık bulunmamıştır217. Bu
çerçevede evlat edinmenin konusuyla bağlantılı bir ortak anlayış bulunmadığından,
ulusal makamlara tanınan takdir marjı genişlemiştir218.
Evlat edinenin cinsel yönelimi veya cinsiyet kimliği ise çocukla evlat edinme ilişkisi kurulması noktasında önem arz etmekte; bu yönde yapılan şikâyetler neticesinde Mahkeme içtihatları bir çerçeve sunmaktadır. Başlangıçta konuya ilişkin ilk kararlarında; evlat edinenin cinsel yönelimi nedeniyle evlat edinme ilişkisi kurulmaması makul görülebilmiş ve ulusal makamların uluslararası yargıçlara nazaran daha iyi konumda bulunmaları, evlat edinmede ve evlat edinmenin konusu olan eşcinsellerin evlat edinmesinin kabulü konusunda konsensüs oluşmadığından bahisle
taraf devletlere geniş takdir marjı tanınmıştır219. Bu gerekçeler ışığında ulusal
makamlar tarafından çocuğun üstün menfaatinin değerlendirildiği belirtilmiş; söz konusu farklı muamelenin ise nesnel ve makul bulunarak, evlat edinmenin reddedilmesi müdahalesi ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil etmemiş; nihayet ayrımcılık yasağının ve özel ve aile yaşamına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir220.
Ancak Mahkeme’nin bu yaklaşımının değişime uğradığını söylemek mümkün gözükmektedir. Bu kapsamda çocuğun üstün menfaatini değerlendirmede geniş takdir marjı tanınan ulusal makamların; bireyin cinsel yönelimini gerekçe göstererek evlat
edinme başvurusunu reddetmesi takdir marjı sınırları içerisinde görülmemiştir221.
Böylelikle denilebilir ki çocuğun üstün menfaatine hizmet edeceği gerekçesiyle, bireyin cinsel yönelimi ve cinsiyet kimliği nedeniyle evlat edinmesinin reddedilmesi ayrımcılık yasağını ihlal edeceğinden, karar gerekçelerinin bireyin özel yaşamının önemli yönünü teşkil eden cinsel yaşamına dayandırılması Sözleşme’yle bağdaşmayacaktır. Bununla birlikte, eşcinsel çiftlerin veya transseksüel bireylerin birlikte evlat edinme başvurularının reddedilmesi durumunda ise Mahkeme’nin ulusal
217 Kafala islami usullerle evlat edinmenin bir türüdür. Örneğin Fas’ta halen kabul edilen bir sistem
olup, terk edilmiş ya da ebeveynleri tarafından eğitimi sağlanamayan çocukların bakımlarını garanti altına almak için çaba sarf edilen bir yasal düzen olarak ifade edilir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Echarkaoui, Abderrahman; “Kafala Usulü Çerçevesinde Çocuğun Yararının Korunması” (çev.: Ceren Yıldız), Fasikül Hukuk Dergisi, C.X, 2018, S.107, s.22-27.
218 Harroudj/Fransa, 43631/09, 04.10.2012, p.48, 52.
219 Ulusal makamların gerekçelerinde, başvurucunun cinsel yönelimine saygı duyulmakla birlikte, anne
rol modelinin olmaması, çocuğa sunulan konutun gelişime yönelik esaslı riskler barındıracağı belirtilmiştir. Fretté/Fransa, 36515/97, 26.02.2002, p.36-43.
220 Fretté/Fransa, 36515/97, 26.02.2002, p.42, 43. 221 E.B./Fransa, 43546/02, 22.01.2008, p.70-98.
126 hukukta evli olmayan heteroseksüel çiftlere birlikte evlat edinme hakkının tanınıp tanınmadığına odaklandığı tespit edilmektedir. Bu yönde yapılan şikâyetlerde Mahkeme tarafından, evlat edinmenin konusu araştırılarak, birlikte evlat edinmenin tanındığı ülkelerde farklı muamele yapılıp yapılmaması hususunda konsensüs
incelemesi yapıldığı görülmektedir222. Böylelikle, oldukça istisnai bir şekilde somut
olayda aranan konsensüsün ne varlığına ne de yokluğuna ilişkin bir kanaate ulaşılmıştır. Belirtmek gerekir ki Mahkeme somut olayda konsensüs arayışı içerisinde evli olmayan çiftlere birlikte evlat edinme düzenlemesinin tanındığı on ülke bulunduğundan bahisle konsensüs yokluğuna karar vermemiş olması ve evlat edinme konusunun özeline, yani farklı muamelenin bulunup bulunmadığına odaklanması önemli bir gelişmedir; ancak bu durum bir yandan da konsensüs arayışına girilecek hukuki konu hakkında belirsizliğe yol açmaktadır. Bu çerçevede iki durumun oluştuğu işaret edilebilir. Heteroseksüel fiili birlikteliklere, diğer deyişle evli olmayan heteroseksüel çiftlere ulusal hukukta birlikte evlat edinme hakkı tanındığı durumlarda, eşcinsel veya transseksüel birlikteliklerin bu haktan yararlandırılması
gerekmektedir223. Ancak ulusal hukukta evlilik dışı fiili birlikteliklere evlat edinme
hakkı tanınmıyor ise bu durumda taraf devletlerin cinsel yönelim veya cinsel kimlikleri ne olursa olsun çiftlerin birlikte evlat edinme taleplerini reddetmesi mümkün
gözükmektedir224. Son olarak farklı muamele içeren ayrımcılık iddialarında ulusal
makamların takdir marjının daraltıldığı söylenebilir225.