B- Takdir Marjı Doktrininin İçtihatlarda Ortaya Çıkışı ve Tarihsel Gelişimi
2- Komisyon’dan Mahkeme’ye Bir Öneri Olarak “Takdir Marjı”: Lawless/İrlanda
Takdir marjı doktrinine ilişkin olarak İHAM’ın ilk kararının, her ne kadar bu kararda açıkça takdir marjından söz edilmese de Lawless/İrlanda davası olduğu
belirtilmektedir127. Takdir marjı doktrini, Kıbrıs davasında, yargısal niteliği haiz bir
karar niteliğinde olmayan Komisyon raporu içeriğinde, sadece “belirli bir takdir yetkisi (a certain measure of discretion)” şeklinde ortaya çıkmışken; ardından Lawless davasında İHAS’ın 15. maddesinin koşulları değerlendirilirken, Komisyon tarafından ilk kez “takdir marjı doktrini (the margin of appreciation)” olarak adlandırılarak
ortaya konulmuştur128. Belirtmek gerekir ki İHAM Lawless davasında, Komisyon’un
raporunda vurguladığı “belirli bir takdir marjı (a certain margin of appreciation)” kavramını dikkate alarak, başvuru çerçevesinde, İHAS’ın 15. maddesinin koşullarını
değerlendirmiştir129. Esasen bu durum, yükümlülüklerin askıya alınmasında gereken
koşulların oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinde, İHAM tarafından içtihat aracılığıyla taraf devletlere takdir marjı tanındığının bir göstergesidir. Fakat Lawless davasındaki değerlendirme sırasında, Komisyon’un aksine İHAM tarafından, takdir
marjı doktrini açıkça dile getirilmemiştir130.
Lawless davasındaki koşullara bakılacak olursa; başvurucu Lawless,
İrlanda’nın Dublin şehrinde yerleşik olup, 1936 doğumlu bir inşaat işçisidir131. 1956
yılının Ocak ayında IRA üyesi olduğunu kabul etmekte; ancak aynı yılın Haziran ayında IRA’dan ayrıldığını kendi ifadeleriyle anlatmaktadır. IRA örgütü, kararda ifade
127 Yourow, Margin of Appreciation Doctrine., s.16, 17. 128 Spielmann, “Allowing the Right Margin.”, s.386.
129 Hutchinson, Michael; “The Margin Of Appreciatıon Doctrine in the European Court of Human
Rights”, International and Comparative Law Quarterly, C.XLVIII, 1999, s.639.
130 Öğretide “Belirli takdir yetkisinden geniş takdir marjına” şeklinde bir başlık ile takdir marjı
doktrininin erken dönem içtihadî durumu ortaya konulmuştur. Gerçekten de Komisyon tarafından Kıbrıs vakasında, taraf devletlerin sahip olduğu belirli bir takdir yetkisinden söz edilmiştir. Ardından Lawless/İrlanda davasında, ilk olarak Komisyon tarafından takdir marjı doktrini zikredilmiştir. Ancak, İHAM bu başvuruda verdiği kararında, Komisyon’un işaret ettiği üzere hatta bu hususları geliştirerek, İHAS’ın 15. maddesi çerçevesinde, taraf devletlerin takdir marjına ilişkin bir değerlendirme yapsa da bu başvuruda “takdir marjı doktrini” kavramını kullanmamıştır. Takdir marjı doktrininin İHAM tarafından açıkça kullanılması, İrlanda/Birleşik Krallık davasında söz konusu olmuştur. Tarihsel süreç için bkz. Gross/Ni Aolain, s.630, 631. İHAM tarafından takdir marjı doktrinine, İrlanda/Birleşik Krallık davasından önce, 1971 tarihli De Wilde, Ooms ve Versyp/Belçika kararında “takdir yetkisi (power of appreciation)” şeklinde atıf yapılmıştır. Bu kararda takdir marjı doktrinine atıf yapmakla yetinilmiştir.
40 edildiği üzere, Kuzey İrlanda’daki Birleşik Krallık hakimiyetine son verme amacı doğrultusunda kurulmuştur.
Söz konusu IRA örgütüne yönelik olarak gerçekleştirilen mücadeleler kapsamında, yasama organı özel kuvvetlere duruşma yapılmaksızın tutuklama yapma yetkisini içeren bazı yetkiler tanımıştır. Kronolojik olarak gerçekleşen olaylar özetlenecek olursa; 1938 yılının Mayıs ayında tüm politik mahkumlar serbest bırakılmış, 1939 yılının başlarında IRA “Büyük Britanya’ya savaş ilanı” olarak
belirtilen bir bildirge yayımlamıştır132. Takip eden dönemde de Büyük Britanya’da,
IRA’nın gerçekleştirdiği şiddet eylemleri yoğunlaşmıştır. Ardından IRA’nın faaliyetlerine karşılık olarak 1939 yılının Haziran ayında Devlete Karşı Suçlar Kanunu yürürlüğe girmiştir. İlgili yasa ile devlet güvenliği ve kamu düzenine karşı zararlı eylemleri tanımlanmış; yasadışı eylemleri engellemek amaçlı çeşitli tedbirler öngörülmüş ve Devlete Karşı Suçlara İlişkin Kanunu ihlal edenlere karşı özel yetkili
ceza mahkemeleri kurulmuştur133.
Başvurucu Lawless, 1956 yılının Eylül ayında üç kişiyle birlikte çeşitli ateşli silahlarla birlikte yakalanmıştır. Mahkeme’ye çıkarıldığında Lawless, liderleri olduğunu belirten bir arkadaşının; IRA’nın askerleri olarak Mahkeme sürecinin bir parçası olmayı reddettiğini söylemesi üzerine, arkadaşının bu sözlerini onayladığını
belirtmiştir134. Ardından Devlete Karşı Suçlara İlişkin Kanun’un 21. maddesi uyarınca
yasadışı örgütlere üye olmak suçu ile itham edilmiştir. Bu süreçte, ilgili suçun işlendiğine ilişkin herhangi bir tutanak bulunmadığı gerekçesiyle dava esastan reddedilmiştir. İlk dava sürecinden sonra başvurucu Lawless, 1957 yılının Temmuz ayında İngiltere’ye kaçma girişimi sırasında yakalanmıştır ve aynı suç ile ikinci kez itham edilmiştir. Bu süreçte çeşitli gözaltı merkezleri ile cezaevlerine sevk edilen başvurucu Lawless’a, herhangi bir yasadışı örgütün üyesi olmadığı; ayrıca İrlanda hukuku ve Anayasası’na saygı duyduğunu taahhüt eden bir belge imzalaması
karşılığında serbest bırakılacağı belirtilmiştir135. Lawless ise bu taahhüdü imzalamayı
reddetmiş; yine de 1957 yılının Aralık ayında serbest bırakılmıştır. Beş aylık tutulu
132 Lawless/İrlanda (No: 3), 332/57, 01.07.1961, p.6. 133 Lawless/İrlanda (No: 3), 332/57, 01.07.1961, p.8. 134 Lawless/İrlanda (No: 3), 332/57, 01.07.1961, p.19-20. 135 Lawless/İrlanda (No: 3), 332/57, 01.07.1961, p.21.
41 kaldığı süreç içerisinde hâkim önüne çıkarılmamasından ötürü ulusal makamlara yaptığı başvurular ise reddedilmiştir.
Bunun üzerine Komisyon’a başvuran Lawless, İHAS’ın 5. maddesinde güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı ile 7. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. İrlanda hükümeti yaptığı savunmada İHAS’ın 15. maddesine dayanarak, olağanüstü hal koşullarının varlığını ileri sürmüştür. Komisyon da raporunda Kıbrıs davasında sunduğu görüşe paralel olarak; olağanüstü halin varlığı için ulusun bütünlüğünü tehdit eden haklı bir gerekçenin varlığı ve böyle bir gerekçenin mevcudiyeti halinde kişinin yargılama yapılmaksızın tutulmasının durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde bir tedbir olup olmadığının değerlendirilmesi
gerektiğini belirtmiştir136. Ancak Kıbrıs davasından farklı olarak Komisyon, taraf
devlete takdir marjı tanınması gerektiğini açık bir şekilde vurgulamıştır. Komisyon’a göre;
“Bir devletin ulusun varlığına yönelik herhangi bir tehdit karşısında halkını korumak için gerekli olan yüksek sorumluluğunu göz önünde bulundurarak, ulusun varlığını tehdit eden ve İHAS’ın öngördüğü yükümlülüklerin askıya alındığı, istisnai tedbirlerin öngörüldüğü olağanüstü halin söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesinde, devlete belirli bir takdir yetkisi -belirli bir takdir marjı- bırakılması gerektiği aşikârdır.” 137.
İHAM istisnai rejimlerde, İHAS’da öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alırken, Komisyon tarafından belirtilen tüm bu hususları göz önünde bulundurarak bir denetim gerçekleştirmiştir. Fakat İHAM, ilgili koşulları denetlerken takdir marjından söz etmemiş ve aşağıda belirtildiği gibi, kademeli bir biçimde denetim
gerçekleştirmiştir138.
136 Lawless/İrlanda (No: 3), 332/57, 01.07.1961, p.29.
137 Lawless davasında, Komisyon raporunda ilk defa ifade edilen “takdir marjı doktrini/margin of
appreciation” kısmı için bkz. Gross/Ni Aolain, s.631; Hutchinson, s.639. Lawless davasında, Komisyon tarafından bu şekilde ifade edilen takdir marjı doktrinini reddeden Komisyon üyeleri de bulunmaktadır. Takdir marjı doktrinini reddeden Komisyon üyeleri; olağanüstü halin varlığının değerlendirilmesinde, gelecekteki gelişmelere ilişkin öznel tahminleri dikkate almaksızın, sadece mevcut koşullara dayanılması gerektiğini tartışarak, takdir marjı doktrinini reddetmişlerdir. Gross/Ni Aolain, s.631.
138 Gemalmaz, İHAM’ın Lawless davasında, Komisyon’un aksine takdir marjı sorunu üzerinde
yoğunlaşmadığını belirtmektedir. Yazara göre bu kararın özelliği; kamusal tehlike ya da olağanüstü duruma ilişkin olarak “istisnai bir kriz ya da tehlike durumu olup, tüm nüfusu etkileyen ve devleti
42 İlk olarak; 05.07.1957’de RG’de yayımlanarak “kamu güvenliğini ve huzurunu güvence altına almak” amacıyla Devlete Karşı Suçlara İlişkin Kanun’un yürürlüğe girdiği belirtilerek, 20.07.1957 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bilgi verildiği vurgulanmıştır. Hükümet tarafından çeşitli gruplar ve IRA tarafından Kuzey İrlanda’da gerçekleştirilen yasadışı faaliyetlerin sürekliliği sebebiyle, ulusun varlığına
yönelik yakın tehlikenin mevcut olduğu işaret edilmiştir139. Bu nedenle de İHAM,
ulusun varlığını tehdit eden olağanüstü bir hale ilişkin haklı gerekçenin var olduğuna karar vermiştir.
İkinci olarak; İHAM tarafından Komisyon’un da belirttiği üzere, İHAS’da öngörülen yükümlülüklerin askıya alınmasının, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olup olmamasıyla ilgili olarak bir değerlendirme yapılmıştır. Ayrıca, başvurucu Lawless’ın 5 ay süreyle yargılama yapılmadan tutulu kalmasının durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olduğunu saptamıştır. Bu hususun gerekçesi olarak da mevcut hukuk aracılığıyla İrlanda’nın karşı karşıya olduğu tehlikenin giderilmesinin mümkün olmadığı gösterilmiştir. Bununla birlikte, İrlanda Hükümeti’ne, yargılama yapılmadan idari tutuklama yetkisi veren ilgili yasanın gerekli usuli güvenceleri içerdiği
vurgulanmıştır140. Nitekim kanunla, tutulu olan her kişinin, anayasaya saygı
duyduğunu ve herhangi bir yasadışı örgütle bağı olmadığını taahhüt ederek serbest bırakıldığı üç yargıçlı bir tutuklama komisyonu öngörülmüştür. Başvurucunun bu ifadeleri içeren bir taahhütte bulunmaktan kaçındığı, ardından bu kanunun öngördüğü biçimde yasadışı bir örgüte üye olmadığını belirtmesiyle derhal serbest bırakıldığı gözlenmiştir.
Üçüncü olarak, alınan tedbirlerin uluslararası hukuktan doğan başka
yükümlülüklere aykırı bir tedbir olup olmadığı değerlendirilmiştir141. Mahkeme’ye
ulaşan bilgiler ışığında, İHAS’ın 15. maddesi uyarınca, İrlanda Hükümeti’nin Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı olarak aldığı tedbirlerin, uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklerle çatışmadığının tespiti yapılmıştır.
Sonuç olarak İHAM, başvurunun koşullarını değerlendirerek, ulusun varlığını tehdit eden olağanüstü halin mevcudiyetini ortaya koymuş; bu duruma ilişkin olarak
oluşturan toplumun örgütlü yaşamına yönelen bir tehdit” tanımının yapılmış olması, İHAM hükmünün çarpıcı özelliğini oluşturmaktadır. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları., s.82.
139 Lawless/İrlanda (No: 3), 332/57, 01.07.1961, “the law”, p.29-30. 140 Lawless/İrlanda (No: 3), 332/57, 01.07.1961, p.37-38.
43 yürürlüğe giren kanunun öngördüğü idari tutulma usulünün, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olduğunu ve ilgili tedbirin de uluslararası diğer yükümlülüklere aykırı düşmediğini saptamıştır. Bu bağlamda İHAM tarafından, başvurucunun İHAS’ın 5. maddesinde yer alan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına ve İHAS’ın 7. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesine ilişkin bir ihlal tespit edilmemiştir.
Burada belirtilmesi gerekli olan husus; İHAM Lawless davasında, açıkça ya da
üstü kapalı olarak takdir marjı doktrininden söz etmemektedir142. Ancak olayın
koşullarına ilişkin olarak; İHAM tarafından, başvurucunun güvence altına alınan hak ve özgürlüklerine yönelen müdahalenin -olağanüstü halde İHAS’da yer alan yükümlülüklere aykırı tedbir almaya cevaz veren- İHAS’ın 15. maddesine uygunluğu denetlenirken, İrlanda Hükümeti’nin kamu düzenine yakın tehlike teşkil eden olaylara dayanarak, olağanüstü halin varlığını bildirmeye yetkili olduğu kabul edilmektedir. Ayrıca, İHAM; İrlanda hükümeti tarafından, ulusun varlığını tehdit eden olağanüstü halin varlığı, çeşitli unsurların birleşiminden “makul bir şekilde çıkarıldığı” sonucuna
varmıştır143. Dolayısıyla açıkça yahut üstü kapalı bir biçimde söz konusu doktrin
zikredilmese de İHAM’ın kararında tam olarak belirttiği nokta, takdir marjı doktrini çerçevesinde ulusal makamların haiz olduğu yetkidir. Komisyon’un Lawless başvurusunda İHAS’ın 15. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesi gereken hususların altını çizmesi ve “takdir marjı (the margin of appreciation)” olarak adlandırma yapması sonucunda; İHAM başvurunun koşullarını bu yönde değerlendirmiş bulunmakta ve bir nevi İrlanda Hükümeti’nin iç hukuku uyarınca almış olduğu tedbirlerin; sahip olunan yetki çerçevesinde ve takdir marjı doktrini sınırları içerisinde kalmış olduğunu saptamaktadır. Böylece olağanüstü halin varlığı çeşitli unsurların bir araya gelmesinden makul bir şekilde çıkarıldığı için bu konuda taraf devletin yetki sahibi olduğu sonucuna varılmaktadır.
Lawless başvurusuna ilişkin diğer önemli husus ise ilgili başvurunun görüşülmesi sırasında Mahkeme huzurunda, Komisyon Başkanı olan Sir Humphrey Waldock tarafından Komisyon kararı lehine dile getirilen ifadelerdir. Öğretide,
142 Aynı yönde bkz. Yourow, Margin of Appreciation Doctrine., s.17; Brauch, “The Margin of
Appreciation.”, s.118; Brems, “The Margin of Appreciation.”, s.243.
143 İHAM tarafından, Lawless davasında takdir marjı zikredilmese de taraf devletlerin takdir marjına
sahip olduğu, İrlanda hükümetinin almış olduğu tedbirlerin çeşitli unsurların bileşiminden “makul bir şekilde çıkarıldığı (reasonably deduced)” belirtilerek kabul edilmiştir. Gross/Ni Aolain, s.632; Macdonald, “Margin of Appreciation.”, s.86; Brems, “The Margin of Appreciation.”, s.243.
44 Waldock’un tanıklığının, takdir marjı doktrininin gerekçelerine ilişkin en iyi tanımı
sunduğu belirtilmektedir144.
“Komisyon, İHAS’ın 15. maddesinde yer alan istisnai yetkinin uygulanıp uygulanmayacağı sorusunun, bir devlet için özellikle de devletlerin kamusal düşüncenin etkisine karşı her zaman hassas olduğu bir demokraside, yetki ve zamanlama problemlerini içerdiğinin farkındadır. Aynı zamanda Komisyon’un farkına vardığı diğer bir husus da şudur; eğer devlet durumu düzeltmek istiyorsa, temel hak ve özgürlüklerin geçici olarak sınırlandırılmasını ihtiva eden sorunları, halk için mevcut durumdan daha kötü sonuçlar doğurması ve belki de temel hak ve özgürlüklerin daha fazla zarar görmesi karşısında dengelemek gerekmektedir. İHAS’ın 15. maddesi bağlamında takdir marjı doktrininin altında yatan anlayış, İHAS’ın 15. maddesinin özel bir ana fikirle okunması gereğini ortaya koymaktadır. Bu ana fikir de savaş hali ve ulusun varlığını tehdit eden diğer olağanüstü hal durumunda, devletin hukuk ve düzeni temin etmek sorumluluğudur. Takdir marjı kavramı özü itibarıyla, bir devletin bu sorumluluklarını yerine getirmesinin; karmaşık unsurları takdir etme ve çatışan kamu çıkarlarını dengelemesinin hassas bir sorununu teşkil etmektedir. Ayrıca, takdir marjı doktrini; Komisyon veya Mahkeme’nin İHAS’ın 15. maddesinde belirtilen yetkinin uygun sınırlar içerisinde kalması hususunda, en azından devletin yetkisini kabul ettikten sonra, kamunun etkili bir yönetime sahip olma çıkarı ile düzenin korunması çıkarının, devletin olağanüstü hale ilişkin istisnai yetkisinin meşruluğu lehine bir kararı haklı çıkarması ve gerektirmesidir.” 145.
Takdir marjı doktrininin Komisyon tarafından açıkça ifade edildiği Lawless davasında; Komisyon Başkanı Waldock’un, takdir marjının özüne ilişkin yaptığı açıklamalar da göstermektedir ki takdir marjı doktrini; başlangıçta olağanüstü hal dönemine ilişkin, İHAS’da öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbir almanın gerekçesi
olarak öne sürülen bir doktrin şeklinde kurumsallaşmıştır146. Görüldüğü üzere,
Komisyon Başkanı Waldock’a göre; taraf devletin, her halükârda hukuk ve düzeni temin etme sorumluluğu bulunduğundan, olağanüstü halde bu sorumluluklar yerine getirilirken, hassas bir dengeleme faaliyeti olarak takdir marjı doktrini devreye
144 Feingold, s.92.
145 Yourow, Margin of Appreciation Doctrine., s.17 ve dn.29; Feingold, s.92, 93; Şirin, “Takdir
Marjı.”, s.366; Brauch, “The Margin of Appreciation.”, s.117; Shany, Yuval; “Toward a General Margin of Appreciation Doctrine in International Law”, C.XVI, 2006, S.5, s.920, dn.82; Macdonald, “Margin of Appreciation.”, s.87.
45 girmektedir. Böylece olağanüstü hal süresince kamu düzenini tekrar temin etmek gerekliliği vuku bulduğundan, kamunun etkili bir yönetime sahip olma çıkarı ile düzenin korunması çıkarı taraf devletin takdir marjının meşruiyetini oluşturmaktadır.