Takdir marjı doktrini ne İHAS’ın hazırlık çalışmalarında (travaux préparatoires) ne de İHAS’ın metninde yer alan bir ifadedir87. Ancak Sözleşme metninde yer almayan ve içtihadî hukuk aracılığıyla gelişen takdir marjı doktrini, 15 No’lu Ek Protokol ile Başlangıç metnine eklenmiştir. Buna rağmen 24 Haziran 2013 tarihinde imzaya açılan 15 No’lu Ek Protokol, Sözleşme’ye taraf devletlerin tümü
tarafından onaylanmadığı için henüz yürürlüğe girmemiştir88. Sözleşme’ye taraf olan
bütün devletlerin Protokol’ün bağlayıcı olması hususundaki rızalarını bildirdikleri tarihten itibaren üç aylık sürenin sona ermesini izleyen ayın birinci günü yürürlüğe girecek olan 15 No’lu Ek Protokol, her yüksek sözleşmeci tarafın Mahkeme’nin denetleyici yetkisine tâbi bir takdir marjına sahip olduğunu Sözleşme’nin Başlangıç metnine eklemiştir. Böylelikle takdir marjı doktrini dayanağını, 15 No’lu Ek Protokol yürürlüğe girdikten sonra doğrudan Sözleşme metninin kendisinden alacaktır. Ancak takdir marjı doktrininin kökenleri idarenin takdir yetkisine ve sıkıyönetim hukukuna dayandırılmakta; Sözleşme sistemi içerisinde takdir marjı doktrininin dayanağını oluşturan ortaya çıkış nedenleri hakkında çeşitli gerekçeler ileri sürülmektedir. Bununla birlikte takdir marjı doktrininin taraf devletler ile Sözleşme organları arasında sorumluluk paylaşımını yansıttığından bahisle dayanağını anayasa yargısının meşruiyeti ile kuvvetler ayrılığı ilkesinden aldığı kanaati paylaşılmaktadır.
87 Greer, The Margin of Appreciation., s.5.
88 15 No’lu Ek Protokol tüm taraf devletlerin Protokol’ün bağlayıcı olması hususundaki rızalarını
bildirdikleri tarihten itibaren üç aylık sürenin sona ermesini izleyen ayın birinci günü yürürlüğe girecektir.
30 Öğretide takdir marjı doktrininin kökenleri, Fransa Danıştayı’nın (Conseil d’Etat) idarenin eylemlerinin ve işlemlerinin yasallığının denetiminde, idarenin belirli
bir takdir yetkisini haiz olduğu yönünde içtihatlarına dayandırılmaktadır89. Diğer
yandan da savaş ve ulusun bütünlüğünü tehdit eden belirli hallerde İHAS hükümlerini askıya almaya cevaz veren İHAS’ın 15. maddesi ile taraf devlete bırakılmış olunan takdir marjının kökeni ise Kıt’a Avrupası idare hukukunun yanı sıra, sıkıyönetim
hukukuna (martial law) dayandırılmaktadır90. Aynı zamanda, takdir marjı doktrininin
kökeni irdelenirken, idarenin takdir yetkisinin Fransa Danıştayı uygulaması ile
Almanya uygulaması (Ermessensspielraum) karşılaştırılmaktadır91. İdarenin takdir
yetkisine ilişkin olarak Almanya uygulamasında, hiçbir Avrupa devletinde görülmeyecek derecede, detayları derinlemesine ortaya konan bir ilke geliştirilmiş; ancak idareye bırakılmış olan takdir yetkisi diğer Avrupa devletleri ile karşılaştırıldığı
zaman ise daha dar kapsamda kabul edilmiştir92. Buradan hareketle de idarenin takdir
yetkisinin doğuşuna kadar izleri sürülerek ilk olarak Fransa uygulamasında ortaya çıktığı kabul edilen takdir marjı doktrininin (marge d'appréciation), İHAM uygulaması söz konusu olduğunda idarenin takdir yetkisine nazaran daha kapsamlı
olduğu belirtilmektedir93. Almanya uygulamasında idarenin takdir yetkisine ilişkin
kapsamlı çalışmalar üretilse de Fransa uygulamasına nazaran daha dar kapsamda kaldığı belirtilerek, idarenin takdir yetkisinin İHAM içtihatları çerçevesinde ortaya konan takdir marjı doktrininden farklı bir nitelik taşıdığı ifade edilmektedir. Ancak
89 Takdir marjı doktrininin kökeni açıklanırken Fransa Danıştayı’nın bu yöndeki içtihatları
vurgulanmakta; bunun yanında, diğer Kıt’a Avrupası Hukuku kurumlarının da idari makamlara takdir yetkisi tanımış olduğu belirtilmektedir. Bkz: Yourow, Margin of Appreciation Doctrine., s.14; Macdonald, “Margin of Appreciation.”, s.83; Brauch, Jeffrey A.; “The Margin of Appreciation and the Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Threat to the Rule of Law”, Columbia Journal of European Law, C.XI, 2004, S.1, s.116.
90 İHAS’ın 15. maddesi uyarınca askıya almaya ilişkin koşulları değerlendirmede taraf devletler belirli
bir takdir marjına sahiptirler. Bu durumun kökeni olarak “classical martial law doctrine” belirtilmektedir. Yourow, Margin of Appreciation Doctrine., s.15; Lorenz/Groussot/Petursson, s.73.
91 Yourow, Margin of Appreciation Doctrine., s.14 ve oradaki atıflar.
92 Bu durum II. Dünya Savaşı sonrası temel hak ve özgürlükleri daha güçlü bir şekilde güvenceleme
ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Arai-Takahashi, Yutaka; “Discretion in German Administrative Law: Doctrinal Discourse Revisited”, European Public Law, C.VI, 2000, S.1, s.69 vd. Burada Alman hukukçuların idarenin takdir yetkisine temkinli yanaştığını belirtmekte yarar vardır. II. Dünya Savaşı sonrasında Almanya’nın hukuk dünyasında, yürütmeye karşı bireylerin hak ve özgürlüklerini koruma eğilimi göze çarpmaktadır. İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi Eski Yargıcı Hans Huber’in, “Takdir yetkisinin kullanımı, klasik idare hukukunun Truva atıdır.” ifadesine atıfla Alman Hukuku’nda takdir yetkisini irdeleyen Ernst Pakuscher, takdir yetkisinin tam olarak hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmayacağını vurgulamaktadır. Pakuscher, Ernst; “The Use of Discretion in German Law”, Chicago Law Review, C.XLIV, 1976, S.94, s.105.
93 Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.3. Aynı görüşte bkz. Yourow, Margin of Appreciation
31 yine de Almanya uygulamasının, elbette ki nitelik farkı ve dar kapsamda kaldığı bir
yana takdir marjı doktrinine sunduğu katkı yadsınamaz94.
Fransa Danıştayı’nın idarenin takdir yetkisine ilişkin içtihatlarına sıklıkla yapılan atıflarla açıklanmaya çalışılan takdir marjı doktrininin kökeninin, bu yönde belirlenmeye çalışılmasına karşı çıkan yazarlar da mevcuttur. Matscher’a göre; takdir marjı doktrini, sadece Fransa Danıştayı’nın içtihatlarından doğan bir doktrin değil;
aslında idari yargılamanın göründüğü her yerde var olan bir doktrindir95. Nitekim
takdir marjı doktrini esasen hukuki dayanağını, idare mahkemelerinin gerçekleştirdiği yargısal denetime ilişkin olarak yapılan ikili ayrım temel alınarak, kamu hukukundan almaktadır. Bu bağlamda ilk olarak, belirsiz hukuki kavramların yorumlanması yoluyla alınan idari kararların yargısal denetimi belirtilmektedir. İkinci olarak da hukuk kuralının idareye belirsiz hukuki kavramlar dışında bir yetki tanıması sonucunda, alınan idari kararların yargısal denetimi ifade edilerek ikili bir ayrım yapılmaktadır. İlk durumda, hukuk kuralı tarafından belirsiz hukuki kavramların yorumlanması yoluyla idare yetki kullandığı için idare mahkemeleri tarafından kapsamlı bir denetim yapılmaktadır. Oysaki ikinci durumda, hukuken tanınan yetkinin hukuka uygun bir şekilde kullanılıp kullanılmadığı, başka bir deyişle bu yetkinin sınırının aşılıp aşılmadığı denetlenmektedir. Yazar bu ayrımı belirtirken çeşitli hukuk sistemlerinde farklı ayrımların söz konusu olabileceğini de belirtmektedir. Bu ayrımı netleştirmek adına belirtmek gerekir ki idarenin nasıl davranması gerektiği, işlemin sebebi ve yapılacak işlem kanun tarafından açıkça belirtilmeyerek, idarenin tercihine bırakılması durumunda, ilk ihtimal ortaya çıkmaktadır. İdarenin hangi durumda nasıl karar vereceği hukuk kurallarıyla belirlenmiş ise yargıç, idari işlemin hukuka uygun olup olmadığına, mevcut düzenlemeye bakarak karar vermektedir. İkinci ihtimale denk düşen bu durumda, yargıç, kanunda açıkça tanımlanan yetkinin aşılıp aşılmadığını denetlemektedir.
İHAS sistemine baktığımız zaman, mevcut durumda taraf devletlerin hangi konuda ve hangi oranda takdir marjına sahip olduğu hususunda bir açıklık bulunmamaktadır. Matscher’a göre de İHAS’da tanınan hak ve özgürlükler ve bu hak ve özgürlüklerin ikinci fıkrasında belirtilen genel ahlak, başkalarının şöhret ve haklarının korunması gibi meşru amaçlar genel ifadelerdir. Ayrıca, taraf devletlerin
94 Şirin, “Takdir Marjı.”, s.364 ve oradaki atıflar. 95 Matscher, s.76 ve dn.67.
32 hak ve özgürlükleri sınırlandırırken dayandıkları bu hususların içeriği veya taraf
devletlere tanıdığı yetki belirtilmemektedir96. Dolayısıyla yazara göre; yukarıdaki
paragrafta açıklanan ilk durumda belirsiz hukuki kavramın yorumlanması yoluyla alınan idari kararlarda söz konusu olduğu gibi, İHAM’ın taraf devletlerin hak ve
özgürlüklere yönelen müdahalesi denetlenirken kapsamlı bir denetim
gerçekleştirilmelidir. Böylelikle, İHAM gerçekçi bir tavır ortaya koyarak, ikinci durumda ifade edildiği üzere taraf devletlere İHAS kapsamında açıkça bir yetki tanınmış gibi de facto olarak taraf devletlerin ulusal makamlarına belirli bir takdir marjı tanımaktadır. İHAM bu noktada sadece, taraf devletlere tanınan takdir marjının makul bir şekilde kullanılıp kullanılmadığını ve sınırlarının aşılıp aşılmadığını
denetlemektedir97. Dolayısıyla takdir marjı doktrininin kökeni belirtilirken idare
hukuku temel alınarak, idare mahkemelerinin gerçekleştirdiği yargısal denetime ilişkin
olarak yapılan ikili ayrım dikkate alınmaktadır98. İHAM da taraf devletlere İHAS
metninde yer almayan bir yetkiyi tanıyarak, takdir marjı doktrininin temellerini atmıştır. Aslında açıkça belirtilmeyen bir yetkiye ilişkin olarak -ulusal hukukta olduğu gibi- kapsamlı bir denetim gerçekleştirilmesi gerekirken; taraf devletin takdir marjının sınırları içerisinde kalıp kalmadığı denetlenmektedir. Yazarın takdir marjının sınırları içerisinde kalınıp kalınmadığına ilişkin gerçekleştirilen sınırlı denetimi “gerçekçi bir tavır” olarak değerlendirmesini, İHAM’ın bölgesel bir insan hakları koruma mekanizması olarak ikincil niteliğine bir vurgu mahiyetinde belirttiğini ifade etmekte bir sakınca görülmemelidir. Zira İHAM’ın ulusal makamlara tanınan takdir marjına yönelik olarak kapsamlı bir denetim gerçekleştirmesi, ulusal makamlara hiçbir hareket alanı bırakılmaması sonucunu doğuracağından, ikincil nitelikte bir yargısal mekanizmanın sınırlı denetim gerçekleştirmesi gerçekçi bir tavır olarak belirtilebilir.
96 Matscher, s.77.
97 Matscher’a göre; İHAS metninde geçmeyen ve dolayısıyla açıkça tanınmayan bir yetkinin taraf devlet
tarafından kullanılması sonucunda, İHAM’ın gerçekleştireceği denetim kapsamlı olmalıdır. Ancak, İHAM gerçekçi olarak sanki taraf devlete açıkça bir yetki tanınmış gibi, takdir marjı doktrininin sınırının aşılıp aşılmadığını denetlemektedir. Yazarın takdir marjı doktrininin kökenini, aslında idare hukukunda yapılan yargısal denetime ilişkin yapılan ayrım ışığında belirtmesi ve bunun da sadece Fransa Danıştayı’na mâl edilemeyeceğine yönelik saptamaları dikkat çekicidir. Ayrıca yazarın, takdir marjı doktrininin açıkça tanınan bir yetki olmadığı ve İHAM/İHAK tarafından taraf devletlere tanındığı saptamaları isabetlidir. Ancak İHAS’ın, uluslararası hukukun süjesi olan devletlerin taraf olduğu bölgesel nitelikte bir sözleşme olduğunun belirtilmesi gerekli görülmüştür. Bu bağlamda idare hukuku açısından ulusal nitelikteki yargısal denetim temel alınarak, bölgesel bir mahkemenin kapsamlı denetim yapması gerektiği yorumu gerçekçi kabul edilemez. Bu nedenle yazarın, İHAM’ın kapsamlı denetim yerine sınırlı denetim gerçekleştirdiği görüşü isabetlidir. Bu konuda bkz. Matscher, s.76, 77.
33 Bununla birlikte, insan hakları hukukunda takdir marjı doktrinine farklı açılardan yaklaşıldığını belirtmek gerekmektedir. Takdir marjının anlaşılması güç ve
kaygan bir zemin olduğu belirtilmiş olduğu gibi99; uluslararası sözleşmelere
iradeleriyle taraf olan devletler ile uluslararası organlar arasında iş birliğini temin eden
yargısal bir araç olduğunu dile getirenler de bulunmaktadır100. İnsan haklarının
evrenselliği ve rölativizm/kültürel görecelik tartışmalarından yola çıkarak; takdir marjı doktrininin, İHAM içtihatlarında yer alan zayıf kültürel rölativizmin bir göstergesi
olduğunu ileri sürenler de mevcuttur101. Bu tartışmaların yanı sıra, ulusal makamlara
hareket alanı tanıyan takdir marjı doktrininin dayanaklarını oluşturan ortaya çıkış nedenlerine ilişkin olarak çeşitli gerekçeler ileri sürülmektedir.
Genel olarak, insan haklarını koruma ve denetleme mekanizması olan İHAM’ın ulusal makamlara takdir marjı tanımasının iki nedeni olduğu
belirtilmektedir102. Birincisi; insan haklarını ilk elden korumakla görevli olan ulusal
makamların uhdesinde bulunan hususlarda, ilgili ulusal makamların yerine geçmek, İHAM’ın denetleme yetkisine uygun düşmemektedir. Nitekim İHAM, ulusal
mahkemelerin kararlarını denetleyen temyiz mercii değildir103. Bu ilk durumda
İHAM, yargılama yetkisini kullanmayı reddetmektedir. Ayrıca, İHAS’ın 1. maddesi uyarınca da Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlükleri tanıma, öncelikli olarak taraf devletlerin yükümlülüğüdür. Bu durum Mahkeme’nin ulusal makamların yanında tali rolünü göstermektedir. Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlükleri korumak ilk olarak
99 Lester, takdir marjı doktrinini “yılan balığı”na benzetmiştir. Takdir marjının kaygan bir zemin olduğu
yönünde Lester’ın bu görüşünü akt. Legg, s.1-6. Takdir marjının çok farklı tanımları olduğu ve belirsiz niteliği vurgulanarak, halen daha bir sır perdesi ile örtülü olduğu da ifade edilmektedir. Bu görüş için bkz. Kratochvíl, Jan; “The Inflation of the Margin of Appreciation by the European Court of Human Rights”, Netherlands Quarterly of Human Rights, C.XXIX, 2011, S.3, s.325. Takdir marjı doktrininin nasıl uygulandığına dair basit bir tanım yapılamayacağı yaygın olarak kabul edilmekte ve İHAM içtihatları bakımından; kazuistik, belirsiz ve öngörülemez doğası en dikkat çekici özelliği olarak belirtilmektedir. Bu görüş için bkz. Greer, “Universal Principle.”, s.3.
100 İHAM yargıcı tarafından takdir marjı; Sözleşme’nin ve kurumsal sistemin ayrılmaz bir parçası olarak
“cezbedici (temptation)” olarak nitelendirilmiştir. Akt. Macdonald, “Margin of Appreciation.”, s.83.
101 Brems, “The Margin of Appreciation.”, s.308; Şirin, “Takdir Marjı.”, s.385. Takdir marjı doktrini
açısından kültürel rölativizm ve evrensellik tartışması için bkz. Sweeney, James; “Margins of appreciation: Cultural Relativity and the European Court of Human Rights in the Post-Cold Era”, International and Comparative Law Quarterly, C.LIV, 2005, S.2, s.459 vd.
102 Macdonald, “Margin of Appreciation.”, s.85.
103İHAM ulusal makamları denetleyen bir temyiz mercii değildir. İHAM, devletin sahip olduğu marjla,
kendi durumunu değerlendirebilecek bir konumda olduğunu kabul etmelidir. Bu görüş hakkında bkz. Von Luttichau, Anne Marie; “What Is the Meaning and Effect of the Principle of Margin of Appreciation within the Jurisprudence of the European Convention on Human Rights? Is This Principle Compatible with the Concept of Effective Protection of Rights?”, Bracton Law Journal, C.XXVI, 1994, s.100.
34 her bir taraf devletin kendisine ait olmaktadır. Böylelikle, ikincillik ilkesi takdir marjı
doktrininin esas dayanağı olarak kabul edilmektedir104.
İkincisi ise, İHAM’ın denetleme yetkisini kullandığı; ancak İHAS kapsamında bir ihlal bulmadığı durumlarda ortaya çıkmaktadır. Bu ihtimalde takdir marjı doktrini yargısal denetimin diğer bir yönü olarak kabul görmektedir. İHAM, yargısal niteliği haiz bir denetim gerçekleştirmekte; fakat hakka yönelen müdahaleyi ölçülü bulduğu için somut vak’a kapsamında bir ihlal tespit etmemektedir. Başka bir deyişle, ulusal makamların İHAS’da korunan bir hak ve özgürlüğe yönelen ölçülü müdahalesi takdir marjı sınırları içerisinde kalmaktadır. Buradan hareketle de Macdonald’a göre takdir marjı gerçekten de İHAM’ın gerçekleştirdiği yargısal denetimin diğer bir yönü olarak
adlandırılmaktadır105. Buna göre takdir marjı, İHAM tarafından yargısal denetimin
uygun sınırları içerisinde ulusal makamlara bırakılan bir genişlik miktarıdır.
Bunun yanı sıra takdir marjı doktrininin ortaya çıkış nedenleri olarak çeşitli gerekçeler ileri sürüldüğü görülmektedir. Bu kapsamda öğretide, takdir marjı doktrininin ortaya çıkış nedenleri olarak; taraf devletlerin egemenlik yetkisine saygı göstermek, demokrasi ilkesi gereği kendini sınırlamak, Sözleşme sisteminin devamlılığını temin etmek, Sözleşme hükümlerinin gelişimini sağlamak, ikincillik ilkesi ve ulusal makamların sorunlara yakınlığı, ortak Avrupa konsensüsü, kültürel görecelik, Mahkeme’nin Sözleşme’yi yorumlaması gibi çeşitli gerekçeler ortaya
konmaktadır106. Esasen ortaya çıkış nedenleri olarak gösterilen hususlar; kimi zaman
takdir marjı doktrininin sınırlarının belirlenmesine katkı sunmakta, kimi zaman ise eleştirilen noktaların gerekçesini oluşturmaktadır. Keza, ortak Avrupa konsensüsü ve ulusal makamların sorunlara yakınlığı kriterleri takdir marjı doktrininin ortaya çıkış nedenini veya gerekçesini oluşturmanın yanında, esasen somut vakalar nazara alınarak takdir marjı doktrinin sınırlarını çizmeye yardımcı olmaktadır. Bununla birlikte, bir
104Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.2; Schokkenbroek, Jeroen; “The Basis, Nature and
Application of the Margin of Appreciation Doctrine in the Case Law of the European Court of Human Rights”, HRLJ, C.XIX, 1998, S.1, s.31; Radacic, Ivana; “The Margin of Appreciation, Consensus, Morality and the Rights of the Vulnerable Groups”, Zbornik Pravnog Fakulteta Sveucilista u Rijeci, C.XXXI, 2010, S.1, s.601.
105 Macdonald, “Margin of Appreciation.”, s.85.
106 Şirin, “Takdir Marjı.”, s.365-386; Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.2. Söz konusu hususların
takdir marjı doktrininin bileşenleri olduğu, bu bileşenlerin analiz edilmesinin öngörülebilirlik ve şeffaflığı sağlayabileceği ileri sürülmektedir. Bkz. Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.236 vd. Mahkeme’nin takdir marjı doktrinini geliştirmesinin ilkesel ve pragmatik nedenleri olduğu kabul edilmektedir. İlkesel nedenler demokrasiye saygı ve ikincillik ilkesi iken; pragmatik nedenler Mahkeme’nin kendi otoritesini kabul ettirme ve taraf devletleri Sözleşme sistemi içerisinde tutmak olarak gösterilmektedir. Bu konuda bkz. Çoban, s.192.
35 diğer ortaya çıkış nedeni olarak gösterilen kültürel görecelik ve demokrasi ilkesi gereği kendini sınırlamak ise takdir marjı doktrininin eleştirilmesinde birer argüman olarak kullanılmakta ve bu durum Mahkeme’nin kimi zaman etkili bir yargısal denetim
gerçekleştirme hedefinden el çektiği yönünde değerlendirmelere yol açmaktadır107.
Öğretide takdir marjı doktrininin meşruiyeti ve dayanağı irdelenmekte, takdir marjının Sözleşme kapsamında uygulanmasının gerekçelerinin ortaya konmaya
çalışıldığı görülmektedir108. Takdir marjı doktrininin bir yorum aracı olarak
kullanılması gerektiğini belirten Mahoney’e göre; takdir marjı Sözleşme’de koruma altına alınan hak ve özgürlükleri ilk olarak korumakla görevli olan taraf devletler ile nihai karar yetkisine sahip İHAM arasında hak ve özgürlükleri korumak için paylaşılan
bir sorumluluktur109. Hak ve özgürlüklerin Sözleşme sistemi içerisinde korunmasında
taraf devletler ve Strasbourg organları arasında “sorumluluk paylaşımı”nı yansıtan takdir marjı doktrini, aynı zamanda kuvvetler ayrılığının doğal ve kaçınılmaz bir ürünü
mahiyetinde kabul edilmektedir110. Ulusal düzlemde hak ve özgürlükleri güvence
altına alan anayasalar gibi Sözleşme de belirli alanlarda ulusal makamların demokratik yetkisini devre dışı bırakmaktadır. Yazarın Sözleşme’nin doğasından kaynaklandığını belirttiği bu husus; seçilmiş olan ulusal yasama organlarının iradelerinin anayasal denetime tâbi tutulmasıyla karşılaştırılarak açıklığa kavuşturulmaktadır. Keza, yasaların anayasaya uygunluk denetiminde bireylerin özgürlüğü çoğunlukçu görüşler karşısında korunmakta, Sözleşme sistemi içerisinde de takdir marjı doktrini aracılığıyla tıpkı anayasal denetimde söz konusu olduğu gibi, bireylerin menfaatleri ile kamunun menfaatleri dengelenmektedir. Böylelikle Mahoney’in belirttiği üzere denge
107 Feingold, Cora S.; “Doctrine of Margin of Appreciation and the European Convention on Human
Rights”, Notre Dame Law Review, C.LIII, 1977, s.105.
108 Mahoney, takdir marjı doktrininin ortaya çıkış nedenleri ile paralel bir biçimde doktrinin dayanağı
olarak; Sözleşme’nin dinamik yorumu, ikincillik ilkesi, demokratik toplum kriteri ve kültürel çeşitliliği göstermiştir. Bu konuda bkz. Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.2.
109 Bahsedilen gerekçenin ikincillik ilkesinin dayanak olarak gösterilmesini yansıttığı söylenebilir. Bu
konuda bkz. Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.3.
110 Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.3; Schokkenbroek, “Margin of appreciation.”, s.31. Bu
yaklaşımın belirsizlik yarattığını düşünerek, karşı çıkan bir görüş söz konusudur. Itzcovich’e göre, takdir marjının iki şekilde yeniden oluşturulması mümkündür. İlki, taraf devletlerin egemenlik yetkisi nedeniyle Sözleşme’nin asgari standartları oluşturmasını ifade eden ve bu durumla uyumlu olan sınırlayıcı yorum ölçütü; ikincisi ise bireysel menfaat ile kamusal menfaatin dengelenmesini açıklayan denge ölçütü olarak ifade edilmektedir. Bu durumda takdir marjına gerekçesiz atıfların sona ereceğini ileri sürmektedir. Itzcovich, Giulio; “One, None and One Hundred Thousand Margins of Appreciations: The Lautsi Case”, Human Rights Law Review, C.XIII, 2013, S.2, s.300 vd. Buna karşılık sınırlayıcı ölçütten hareketle sadece açık insan hakları ihlallerine odaklanılması gerektiği görüşü isabetli değildir. Zira yalnızca açık insan hakları ihlallerine odaklanmak, belirli grup ihlalleri görmezden gelmeye neden olacaktır.
36 ve fren mekanizması olarak çoğunlukçu görüşleri engelleyen anayasa yargısının meşruiyeti ve kuvvetler ayrılığı ilkesi takdir marjı doktrininin dayanağını
oluşturmaktadır111.
Ancak bireyler ve toplum arasında uygun bir adil dengenin kurulabilmesi için bireyler tarafından özgürce seçilenlerin tercihine saygı duyulması gerektiği belirtilerek, yargının kendi kendini sınırlaması ilkesinin kaçınılmaz olduğu vurgulanmaktadır. Uluslararası yargıçların taraf devletlerin egemenlik yetkisine saygı duymaları gerektiğinden, demokrasi gereği yargının kendi kendini sınırlaması ilkesi takdir marjı doktrininin dayanağı olarak kabul edilmektedir. Nihayet bu açıklamalar ışığında takdir marjı doktrini, temelde kuvvetler ayrılığı ilkesinin kaçınılmaz bir ürünü
mahiyetinde görülmektedir112.
Anayasa yargısına ilişkin teorilerden hareketle, kuvvetler ayrılığının takdir
marjı doktrinine dayanak olarak gösterilmesi bu örnekle sınırlı kalmamaktadır113.
Nitekim idari organın tercihinin hukuka uygunluğu denetlenirken, kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık oluşturulmaksızın bir denetim gerçekleştirmek gerekmektedir. Bunun yanı sıra, üst derece mahkemesinin ilk derece mahkemesinin saptadığı bulgular hakkında sahip olduğu yetkiye saygı göstermek bir gereklilik şeklinde ortaya