C- İfade Özgürlüğü
2- Hakkın Öznesi ile İfadenin Muhatabı Olan Özne
İfadeyi kullanan kişinin sıfatı, hakkın öznesi ile ifadenin muhatabı olan öznenin kim olduğu takdir marjının sınırını çizmekte belirleyici bir kriter oluşturmaktadır. Bu kapsamda bir siyasi parti üyesinin dağıttığı bildirinin içeriği kadar hakkın öznesinin siyasi parti üyesi olması önem taşımaktadır ve siyasi parti üyesinin ifade özgürlüğünün
sınırlandırılmasında takdir marjı daralmaktadır342. Keza, Mahkeme siyasi mücadelenin
demokratik toplumda önemine dikkat çekmekte; siyasetçilerin ifade özgürlüğünün
zorunlu nedenler olmadıkça kısıtlanmaması gerektiği kanaatini paylaşmaktadır.343
Siyasetçiler kamunun denetimine açık olmayı bilerek tercih etmektedirler. Bu nedenle siyasetçilerin ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında ulusal makamların takdir marjı daralmaktadır. Ancak siyasetçilerin itibarının korunması söz konusu olduğunda, diğer bir deyişle vatandaşların ifade özgürlüğü ile siyasetçilerin itibarının yarıştığı noktada genellikle ifade özgürlüğü korunmakta ve eleştiri hakkının sınırlarının geniş olduğu
siyasetçilerin itibarının korunmasında yaklaşım daha esnek olmaktadır344. Böylece
siyasetçilerin eleştiri sınırlarının genişliği nedeniyle, siyasetçilerin itibarının
339 Konsensüs oluşmadığından ulusal makamlara geniş takdir marjı tanınmış, siyasi reklam dışında diğer
iletişim kanallarının açık olduğundan bahisle müdahale orantılı bulunmuştur. Animal Defenders International/Birleşik Krallık, 48876/08, 22.04.2013, p.123. Komisyon’un siyasi reklam yasaklarına ilişkin uygulamaları, benzer şekilde ifade özgürlüğünü sınırlayıcı bir yaklaşım sunmaktaydı. Bu konuda isabetli bir eleştiri için bkz. Korkmaz, Düşünce., s.134, 135.
340 Paragrafları karşılaştırmak için bkz Animal Defenders International/Birleşik Krallık, 48876/08,
22.04.2013, p.103, 104 ile 123.
341 Karşı oylarda konsensüsün tespitinde hataya düşüldüğü ve kamunun menfaatini ilgilendiren konuda
takdir marjının dar olduğu dile getirilmektedir. Animal Defenders International/Birleşik Krallık, 48876/08, 22.04.2013, Yargıçlar Tulkens, Spielmann ve Laffranque’un karşı oyu, p.4, 6; Yargıçlar Ziemele, Sajó, Kalaydjieva, Vučinić ve De Gaetano’nun karşı oyu, p.10, 15.
342 İncal/Türkiye, 22678/93, 09.06.1998, p.46. Muhalefet partisi üyesinin ifadelerinin korunması söz
konusu olduğunda sıkı bir denetim gerçekleştirilmektedir. Bkz. Faruk Temel/Türkiye, 16853/05, 01.02.2011, p.58-64; Castells/İspanya, 11798/85, 23.04.1992, p.40-50.
343 Erbakan/Türkiye, 59405/00, 06.07.2006, p.55-57.
151 korunmasında sivil kişilerin muhatap olduğu ifadelere nazaran ulusal makamların yaklaşımlarının daha esnek olması gerekmektedir. İfadenin yöneldiği muhatabın kamu görevlisi olması durumunda ise eleştiri sınırı sivil bireylere göre daha geniş olmakla birlikte, kamu görevlisini eleştirmenin sınırı siyasetçiler kadar geniş kabul
edilmemektedir345. Eleştiri sınırının resmi görevliler arasında genişliği ise sırasıyla
siyasetçiler, kamu görevlisi ve kamu görevlileri olarak özel rolleri gereğince yargıçlar olarak sıralanmakta; itibarın korunmasında ise tüm kamu görevlileri daha sıkı bir koruma altında bulunmaktadır. Dolayısıyla yargıçlara yönelen ifadelerin sınırlandırılmasında ulusal makamlara tanınan takdir marjının, hükümetler ve siyasetçilere yönelen eleştirilerin sınırlandırılmasına nazaran daha geniş olduğu kabul
edilmektedir346. Yargıçlara yöneltilen eleştiriler bakımından ikili bir ayrım
yapılmaktadır. Kamusal tartışmalara katkı sunan eleştiriler söz konusu olduğunda takdir marjı daralmakta; ancak kişisel, yıkıcı, yersiz eleştiriler yöneltildiğinde ise
takdir marjı genişlemektedir347.
Bu çerçevede Mahkeme’nin ortaya koyduğu ilkeler ışığında, üst düzey yetkililerin ve siyasetçilerin kişilik haklarının, itibarlarının korunması için daha yüksek cezalar ve özel koruma öngören hukuk kuralları, ifade özgürlüğü ile
bağdaşmamaktadır348. Kamuya açık ve siyasi faaliyetlerle bağlantılı konularda ifade
özgürlüğü sıkı bir şekilde korunmakta; ifade özgürlüğünün yöneldiği öznenin devlet başkanı, bakan veya monarşik düzen içerisinde siyasi faaliyetlerde yansız bir kral olması durumunda söz konusu yetkililere konumundan kaynaklanan ayrıcalıklı bir
koruma sağlanması ifade özgürlüğüne aykırılık teşkil etmektedir349. Nitekim
siyasetçilere yönelen eleştiriler abartı ve provokasyona imkân tanımakta; siyasetçilerin itibarının korunmasında ifade özgürlüğünün istisnalarının daha dar yorumlanması gerekmektedir. Mahkeme ceza davaları açısından her ne kadar ertelemeye konu olsa da bireyler üzerinde ifade özgürlüğünün kullanılmasında caydırıcı etki yaratma
345 Janowski/Polonya, 25716/94, 21.01.1999, p.31-35. İtibarın korunması ile ifade özgürlüğü
çatıştığında kamu görevlilerinin itibarı siyasetçilerin itibarına nazaran daha kuvvetli korunmaktadır. Çünkü kamu görevlisinin yerine getirdiği göreve kamunun duyduğu güven demokratik toplumda önem arz etmektedir. Bu konuda bkz. Doğru/Nalbant, C.II Açıklama., s.236. Yargıçlar adaletin garantörü olarak ayrıcalıklı bir konuma sahiptir. Ayrıca eleştirilere cevap vermek bakımından imkâna sahip değillerdir. Bkz. Harris/O’Boyle&Warbrick, s.502; Özbey, s.82, 83.
346 Prebensen, s.15.
347 Bakırcıoğlu, s.725; Şirin, “Takdir Marjı.”, s.376. 348 Bychawska-Siniarska, s.74.
152
tehditine dikkat çekmekte350; hukuk davalarında ise üst düzey devlet yetkililerin aşırı
ölçüde korunması ve yüksek miktarda manevi tazminata hükmedilmesinin ifade
özgürlüğüne aykırılık içerdiğini belirtmektedir351. Bireysel hayatın özü ile bağlantısız
kamuya açık siyasi tartışmalarda ifade özgürlüğünün geniş, sınırlama ölçütlerinin dar yorumlanması gerekmektedir. Ulusal makamların bu konuda takdir marjı daralmakta; ceza davasının doğası gereği etkisinin ciddi olduğundan bahisle siyasi alanda söylemlerle ilgili olarak ceza davası, ancak şiddete tahrik veya nefret söyleminin bulunduğu ve diğer hak ve özgürlüklerin ciddi tehdit altında olduğu durumda sınırlı bir çerçevede kabul görmektedir. Ayrıca hakaret oluşturan ifadelere de iç hukukta verilecek tepki önem arz etmekte; ölçüsüz tazminata hükmedilmesi ve ifadenin bağlamına bakmaksızın siyasetçilere ve devlet yetkililerine üstün koruma sağlanması ifade özgürlüğüne aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim Mahkeme, Eon/Fransa davasında kamuya açık bir alanda Cumhurbaşkanına karşı “Defol git gerizekalı” ibaresini içeren bir tabelanın gösterilmesini incelemiştir. Söz konusu davada söylem hakaret niteliğinde olsa da ifadenin yöneldiği kişi ve hakkın öznesi ile söylenme şeklini dikkate alarak bütüncül bir denetleme gerçekleştirmiş ve daha önce Cumhurbaşkanı tarafından kullanılan dile getirilen ifadelerin hiciv niteliğini öne çıkararak otuz euro
tutarındaki para cezasını orantısız bulmuştur352. Bu nedenle ulusal makamların
Cumhurbaşkanına hakaret suçunun unsurlarını değerlendirirken, ifade özgürlüğüne ilişkin Mahkeme içtihatlarını gözönünde bulundurması gerekmekte; bu kapsamda ifadenin bağlamı, hakkın öznesi, ifadenin yeri ve zamanının değerlendirilmesi bir yükümlülük olarak ortaya çıkmaktadır. Görüldüğü üzere her hakaret içeren söylemin ifade özgürlüğünün koruma kapsamı dışında görülmesi yaklaşımı Mahkeme’nin benimsemiş olduğu bir tutum değildir. Hakaret söz konusu olduğu zaman orantılı bir cevap vermenin gerekliliği, ifade özgürlüğünün etkili bir şekilde korunması ve Sözleşme’nin ihlaline yol açmaması için aşikârdır. Bu kapsamda, ifade özgürlüğü ile ifadenin yöneldiği kişinin itibarının korunması arasında adil denge kurulması
elzemdir. Nihayet, 5237 sayılı TCK’nın 299. maddesinde düzenlenen
Cumhurbaşkanına hakaret suçunun unsurları değerlendirilirken, ifade özgürlüğünün hakkın kullanılması kapsamında hukuka uygunluk nedeni teşkil ettiğini unutmamak
350 Artun ve Güvener/Türkiye, 75510/01, 26.06.2007, p.24-35. 351 Pakdemirli/Türkiye, 35839/97, 22.02.2005, p.44-60. 352 Eon/Fransa, 26118/10, 14.03.2013, p.53 vd.
153
gerekmektedir353. Bunun yanı sıra sivil kişilere nazaran Cumhurbaşkanına hakaret
suçunun karşılığı olarak bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası yaptırımı öngörülmesinin ise ayrıcalıklı bir koruma sağlayarak orantısız bir müdahale teşkil
ettiğinin değerlendirilebileceğinin altını çizmek önem arz etmektedir354.
Bununla birlikte, ifadeyi kullanan kişinin sıfatı ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasında tek ölçüt oluşturmamaktadır. Zira ırkçı söylemlerde bulunan bir
kişiyle röportaj yapılması355 veya yasadışı örgütün açıklamalarının bir medya
organında yayımlanması söz konusu olduğunda, ifadeyi kullanan kişinin sıfatı ifade
özgürlüğünün sınırlandırılmasında tek başına haklı gerekçe teşkil etmemektedir356.
Belirli kişilere karşı nefret duygusunun oluşmasını desteklemiyor ve terör eylemlelerini haklı göstermiyorsa, bir yayın organında sadece örgüt yöneticilerinin görüşlerinin paylaşılması ya da örgütün bildirilerinin açıklanmasından dolayı ifade
özgürlüğünün sınırlandırılması halkın haber alma hakkıyla bağdaşmamaktadır357.
Mahkeme tarafından şiddete teşvik etmediği sürece çatışma taraflarının görüşlerine erişebilmenin halkın haber alma hakkı açısından hayati önemde olduğu
vurgulanmaktadır358. Bu değerlendirmeler aynı zamanda hakkın öznesinin dikkate
alındığını göstermekte; gazetecilerin ifade özgürlüğüne yönelen müdahalelerde ulusal makamların takdir marjının daraldığını ortaya koymaktadır.
Sözleşme’nin 10. maddesinde açıkça basın özgürlüğünden söz edilmemekte; fakat Mahkeme basın özgürlüğünü ifade özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olarak değerlendirmekte ve basın mensuplarının haklarının korunması için özel statü tanıyan
ilke ve kurallar geliştirmiş bulunmaktadır359. Basın sadece bilgi ve kanaat açıklamaya
yarayan araç işlevine indirgenmemekte; bir yandan da toplumun bilgi ve kanaat
353 Hukuka uygunluk nedenlerinden hakkın kullanılması için bkz. Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa
Ruhan; Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 18. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018, s.259.
354 Benzer yönde bkz. Bychawska-Siniarska, s.72. Eski Ceza Kanununda da Cumhurbaşkanına hakaret
düzenlemesi eleştiri konusu oluşturmaktaydı. Krallık kalıntısının ürünü olarak nitelendirilmesi ve kaldırılması gerektiği yönünde bkz. Erem, Faruk; “Cumhurbaşkanına Hakaret”, TBB Dergisi, 1991, S.1, s.21, 22. AYM ise itiraz yolu ile önüne gelen davada suçun kovuşturulmasının Adalet Bakanlığı’nın iznine tâbi tutulması ve Cumhurbaşkanı’nın devleti temsil etmesi nedeniyle kuralın hukuk devleti ilkesine aykırılık içermediğine karar vererek iptal davasını reddetmiştir. AYM’ye göre hiçbir hukuk düzeni tarafından hakaret etme hakkı tanınmamakta ve söz konusu suç tipi ile devletin saygınlığının korunması istenmektedir. AYM, E.2016/25, K.2016/186, 14.12.2016, R.G.03.01.2017-29937.
355 Jersild/Danimarka, 15890/89, 23.09.1994, 23.09.1994, p.25-37. 356 Gözel ve Özer/Türkiye, 43453/04, 31098/05, 06.07.2010, p.46-64. 357 Gözel ve Özer/Türkiye, 43453/04, 31098/05, 06.07.2010, p.46-64. 358 Doğru/Nalbant, C.II Açıklama., s.200, 201.
154 edinme özgürlüğünü temin eden karşılıklılık ilişkisi; öte yandan basının kamusal denetim işlevi gereğince, basın özgürlüğüne etkili ve ayrıcalıklı bir koruma sağlandığı
görülmektedir360. Zira basın kamunun bekçi köpeği rolüne sahip olup, halkın siyasal
liderlerin davranış ve düşünceleri hakkında fikir oluşturmasının en iyi araçlarından
birini sağladığı vurgulanmaktadır361. Basının demokratik toplumda rolü ve önemi
dikkate alınarak, siyasi nitelikte ifadeler veya kamunun menfaatini ilgilendiren konular tartışılmakta olduğundan, Mahkeme tarafından katı/hassas bir denetim gerçekleştirilmekte; bu nedenle hakkın öznesinin basın organları olması durumunda ulusal makamlara tanınan takdir marjı oldukça sınırlandırılmaktadır.
Mahkeme, tıpkı basının halkın bekçi köpeği rolünü üstlendiği gibi hükümet dışı kuruluşların da aynı misyona sahip olduklarını belirtmektedir. Hükümet dışı kuruluşlar kamunun menfaatini ilgilendiren konularda kamuoyu oluşturmakta ve kamuoyunun dikkatini çekerek önemli bir rol oynadıklarını kaydetmek
gerekmektedir362. Bu nedenle, hakkın öznesinin kamunun menfaatini ilgilendiren
konuları tartışmaya açarak, bilgi ve kanaat edinme ve yayma özgürlüğünün karşılıklı bir şekilde kullanılmasına hizmet eden hükümet dışı kuruluşlar olması durumunda ulusal makamlara tanınan takdir marjı daralmaktadır.