A- Özel Yaşam ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı
4- Haberleşmeye Saygı Hakkı
Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen haklardan bir diğeri ise özel yaşamın gizliliği hakkıyla bağlantılı olan haberleşmeye saygı hakkıdır. Bu kapsamda bir bireyin haberleşmesine saygı hakkı özel haberleşmenin gizliliğini korumayı amaçlamakta, kesintiye uğramadan ve sansür edilmeksizin başkalarıyla iletişim kurma hakkını
güvence altına almaktadır233. Öğretide, haberleşmeye saygı hakkının asgari şiddet
eşiğinin bulunmadığına ve bir mektubun açılması suretiyle hakka müdahale edildiğine
231 Connors/Birleşik Krallık, 66746/01, 27.08.2004, p.82; Winterstein ve diğerleri/Fransa, 27013/07,
17.10.2013, p.148. Sosyal ve ekonomik politikalarda takdir marjı geniş olsa da somut olayın bağlamına göre daralmakta ya da genişlemektedir. Konuta saygı hakkında, hakkın birey bakımından önemi kriteri önem arz etmektedir. Arslan Öncü, Özel Yaşamın Korunması., s.383.
232 Müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması aranmaktadır. Müdahale için öngörülen meşru
amacın zorunlu toplumsal ihtiyaca cevap vermesinin yanı sıra; müdahalenin izlenen meşru amaçla orantılı olması; ulusal makamların ilgili ve yeterli gerekçe ileri sürmesi gerekmektedir. Tüm bu hususlar bakımından başlangıç değerlendirmesi ulusal makamlar tarafından yapılmaktadır. Mahkeme tarafından ise ulusal makamların Sözleşme’nin gereklerine uygun davranıp davranmadıklarının nihai denetimi gerçekleştirilmektedir. Ulusal makamlara tanınan takdir marjı ise hakkın niteliği, hakkın birey bakımından önemi, müdahalenin niteliği ve müdahalenin amacı doğrultusunda daralmakta veya genişlemektedir. Mahkeme, yukarıda açıklanan hususları açıklığa kavuşturmuş bulunmaktadır. Bu konuda bkz. Winterstein ve diğerleri/Fransa, 27013/07, 17.10.2013, p.148.
129
dikkat çekilmektedir234. Bu nedenle haberleşmeye saygı hakkının koruma eşiğinin
geniş olduğunu belirtmekte yarar görülmektedir. Ayrıca haberleşmeye saygı hakkının koruma altına almış olduğu alan sadece bireyin özel yaşamıyla sınırlı olmayıp, mesleki ve iş yaşamında gerçekleşen konuşmalar da bu çerçevede koruma altına
alınmaktadır235.
Bununla birlikte, haberleşmenin içeriği müdahale sorunu açısından önem arz etmemekte; diğer bir deyişle haberleşmeye saygı hakkı içerikten ziyade haberleşme
araçlarını ve yöntemlerini korumaktadır236. Ancak haberleşmeye saygı hakkına
müdahale edilen bireyin kimliği önem taşımakta; örneğin avukatın demokratik toplumdaki rolüne atıfla müvekkili arasındaki görüşmelere müdahaleler titizlikle incelenmektedir. Ulusal makamlar hapishanenin güvenliğinin korunması ile haberleşmenin gizliliğine saygı hakkı arasında adil denge kurmak konusunda belirli takdir marjına sahip olmakta; ancak avukatla müvekkili arasındaki gizliliğe saygı
esasını üstün tutarak daha sıkı bir denetim gerçekleştirmektedir237. Zira avukatla
müvekkili arasındaki iletişimin gizliliği esası, istisnai koşullarda ve makul nedenler ileri sürülerek sınırlandırılabilmekte; makul neden ise olayın tüm koşullarına bağlı olarak ayrıcalıklı iletişim kanalının kötüye kullanıldığı hakkında objektif gözlemciyi
ikna edebilecek bilgi ve olguların varlığı anlamına gelmektedir238. Avukatla müvekkili
arasındaki ilişkinin ayrıcalıklı niteliği gereği, ulusal makamların takdir marjı sınırlandırılmaktadır. Keza maruz kalınan muameleleri dile getirme bakımından ön başvuru niteliği ve savunma hakkının kullanılması gibi diğer hakları etkilediğinden Mahkeme tarafından sıkı bir denetime tâbi tutulmaktadır. Bununla birlikte Mahkeme, ulusal güvenlik ve terör suçları söz konusu olduğunda, avukatla müvekkilin iletişiminin gizliliği genel kuralının istisnasının mümkün olabileceğini belirterek ulusal makamların takdir marjını genişletmekte; ancak istisnanın kabul edilebilir, diğer bir deyişle Sözleşme’ye uyumlu olabilmesi için ise keyfiyete karşı yeterli ve elverişli
234 Roagna, s.32.
235 Korunan iletişim türleri için bkz. Guide on Article 8 of the European Convention on Human
Rights, s.64.
236 Roagna, s.33; Arslan Öncü, Özel Yaşamın Korunması., s.200. 237 Campbell/Birleşik Krallık, 13590/88, 25.03.1992, p.48 vd.
238 Bu nedenler kurumun güvenliğini veya başkalarını tehlikeye düşürebilecek içerikte ve cezai nitelikte
olması şartıyla; ancak makul neden objektif gözlemciyi ikna etmesi gerektiğinden, soyut gerekçeler kabul edilmemekte; adil yargılanma hakkı açısından söz konusu kısıtlamanın savunma hakkının kullanılmasına engel olmaması ve kısıtlamaya karşı yeterli güvenceler öngörülmesi gerekmektedir. Campbell/Birleşik Krallık, 13590/88, 25.03.1992, p.48
130
güvencelerin varlığı gerekmektedir239. Bu nedenle özellikle özel yaşamın gizliliği
hakkı ile bağlantılı olan haberleşmeye saygı hakkı bağlamında hukukilik kriterinin öneminin altını çizmek isabetli olacaktır. Daha önce işaret edildiği üzere, taraf devletlerin takdir marjı bulunduğu gerekçesiyle; erişilebilir ve öngörülebilir nitelikte, ayrıca keyfiyete karşı güvenceler içeren hukuki düzenlemeler gerçekleştirmek yükümlülüklerini askıya alma serbestisi bulunmamakta ve bu yönde beliren eğilimleri
ise kesin surette Sözleşme’yle bağdaşmamaktadır240.
Bununla birlikte, haberleşmeye saygı hakkının güvence altına alınmasında uygun araçların seçilmesi ve çatışan menfaatlerin dengelenmesi için başlangıç değerlendirmesini yapan ulusal makamlara tanınan takdir marjının, iki alanda sınırlarının açıkça çizildiğini belirtmek mümkündür. İnsan haklarının yatay etkisi doktrini gereğince, taraf devletlerin bireyleri diğer üçüncü kişilerin eylemlerine karşı korumak yönünde yükümlülükleri bulunmakta; hatta söz konusu alan gerçekleşen ihlal iddialarını soruşturmak yönünde usuli yükümlülükleri de kapsamaktadır. Bu çerçevede, insan haklarının yatay etkisinin ve özel hukuk ilişkilerinde uygulanmasının örneklerinden biri ise çalıştığı yerin mail adresini kişisel haberleşme aracı olarak kullanan bir çalışanın, işvereni tarafından söz konusu yazışmalar neticesinde işten
çıkartılmasını konu edinen Bărbulescu/Romanya kararıdır241. Mahkeme söz konusu
davada, birkaç Avrupa Konseyi’ne üye devlet dışında işyerinde çalışanların özel yaşamına ve haberleşmesine saygı hakkının korunması konusunda açıkça bir hukuki düzenleme kabul eden üye ülke bulunmadığından, Avrupa konsensüsünün oluşmadığı
kanaatindedir242. Bu nedenle, çalışanların iş hayatı dışında gerçekleştirdiği elektronik
239 Mahkeme, terörün demokratik toplumu ve Sözleşme sistemindeki hak ve özgürlükleri tehdit ettiğini
belirtmektedir. Ancak ulusal güvenlik nedeniyle takdir marjının genişlemesi sınırsız ve keyfi bir alan yaratmamaktadır. Nitekim somut olayda avukatla müvekkilin iletişiminin sınırlandırılması Sözleşme’ye uygun bulunurken; avukatın sözlü olarak müvekkiliyle iletişime geçebildiği, sadece avukatın yazılı belge teslim edemediği, soruşturmadan bağımsız bir hâkim tarafından denetimin mümkün olduğunu belirtmek gerekir. Bu gerekçeler ışığında, müdahale orantılı bulunarak Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Erdem/Almanya, 38321/97, 07.07.2001, p.67. Ölçülülük ilkesi gereğince, işlenen suç ne kadar ağırsa o kadar ağır bir tedbire başvurulabilecektir. Somut olayda daha hafif bir tedbirin uygulanması mümkünse eğer, onun tercih edilmesi gerekmektedir. Ancak yeterli ve etkili güvencelerin varlığı her zaman geçerliliğini korumaktadır. Bu konuda bkz. Sözüer, Adem; “Türkiye’de ve Karşılaştırmalı Hukukta Telefon, Teleks, Faks ve Benzeri Araçlarla Yapılan Özel Haberleşmenin Bir Ceza Yargılaması Önlemi Olarak Denetlenmesi”, İÜHFM, C.LV, 1997, S.3, s.73.
240 Demokratik toplumda ilgili meşru amacın gerçekleşmesi için kanuni düzenleme, belirginlik ve
açıklığın zorunluluk olduğu yönünde bkz. Sevük, Handan Yokuş; “Postada El Koyma ve Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, TBB Dergisi, 2007, S.69, s.122. Haberleşmeye saygı hakkında takdir marjının dar olduğu yönünde bkz. Doğru, Takdir Marjı., s.167.
241 Bărbulescu/Romanya, 61496/08, 05.09.2017. 242 Bărbulescu/Romanya, 61496/08, 05.09.2017, p.118.
131 veya diğer iletişim türlerinin işveren tarafından düzenlenebilecek koşulları belirleyen bir hukuki çerçeve kurmak gerektiğinin değerlendirilmesi hususunda taraf devletlere
geniş takdir marjı tanımaktadır243. Aslında irdelenen otuz dört üye devlette de
işverenin önceden çalışana bilgi verme yükümlülüğü bulunmakta; ancak bu yükümlülüğün usulü ile ilgili olarak temsilci aracılığıyla ya da bizzat bilgilendirme
yapılması gerektiği yönünde ayrık bir durum bulunmaktadır244. Başka davalarda söz
konusu olabildiği gibi konsensüs arayışında bir karışıklık ve muğlaklık olduğu
söylenebilir245. Öğretide de kararda ulusal makamlara geniş takdir marjı tanınmış
olması eleştirilmekte; yeterli ampirik veriler toplanmadan inceleme yapılmasının eksikliğinin altı çizilerek, takdir marjının sınırını çizen korunan hakkın niteliği, hakkın birey bakımından önemi ve müdahalenin niteliği kriterlerinin dikkate alınmadığı
belirtilmektedir246. Gerçekten de bireyin özel yaşamının önemli yönünü teşkil eden
alanlara müdahale edilmiş olduğundan takdir marjının daraltılması gerektiği
görüşünün isabetli olduğunu söylemek mümkün gözükmektedir247.
Haberleşmeye saygı hakkının koruma alanı içerisinde takdir marjının sınırının çizildiği diğer bir alan ise çocuğun yerleştirildiği sosyal kurumda iletişiminin
dinlenmesine ilişkin şikâyetinin incelenmesinde belirginleşmiştir248. Daha önce bu
konu özel yaşam başlığı altında irdelenirken, Mahkeme’nin ulusal makamlar tarafından çocuğun üstün menfaatinin gözetilip gözetilmediğinin denetimini yaptığı belirtilmiştir. Keza, ulusal makamların çocuğun devlet koruması altına alınmasına ilişkin kararlarında geniş takdir marjı bulunmakta; ancak konunun niteliği ve menfaatin ağırlığına göre takdir marjının sınırı değişebilmektedir. Mahkeme söz konusu kararında ise çocuğun sosyal kurumda eğitim amacıyla bulunduğundan bahisle, dış dünyayla yeterli temasının önemi ve gerekliliği üzerinde durarak, çocuğun topluma yeniden entegre edilmeye hazırlanması ve onurlu tedavi hakkının bir parçası
243 Kararda pozitif yükümlülüğün yerine getirilmediğinden bahisle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal
edildiğine karar verilmiştir. Bărbulescu/Romanya, 61496/08, 05.09.2017, p.118.
244 Bărbulescu/Romanya, 61496/08, 05.09.2017, p.52.
245 Konsensüs arayışı neticesinde, konsensüsün olayda belirleyici olmadığı yönünde uygulamalar
bulunmakta; bu alanlar belirsizlik yaratmaktadır. Mahkeme içtihatlarında da hangi konuda konsensüs arayışına girilmesi gerektiği konusunda yargıçlar arasında ayrık görüşler ortaya çıkmaktadır. Bu konu Avrupa konsensüsü başlığında irdelenmiştir.
246 Gemalmaz, H. Burak; “Çalışanların İnternet İletişiminin İşverence İzlenmesi Özel Yaşam Hakkına
Aykırı Mıdır?: AİHM Büyük Dairenin 05 Eylül 2017 Tarihli Barbulescu Kararı”, http://blog.lexpera.com.tr/calisanlarin-internet-iletisiminin-isverence-izlenmesi-ozel-yasam-hakkina- aykiri-midir-aihm-buyuk-dairenin-05-eylul-2017-tarihli-barbulescu-karari/, (e.t.:28.01.2019).
247 Gemalmaz, “Barbulescu.”, aynı yer, (e.t.: 28.01.2019). 248 D.L./Bulgaristan, 7472/14, 19.05.2016, p.104.
132 mahiyetinde, çocuğun haberleşmeye saygı hakkına müdahale edildiği durumlarda
takdir marjının daraltıldığını ortaya koymaktadır249. Bu duruma ilişkin yaklaşımını
belirtirken, suç işlemesinin neticesinde cezai süreçten geçen mahkumun durumuyla karşılaştırma yapılmakta; mahkumların, çocuklara nazaran haberleşmeye saygı
hakkına müdahalede bulunulmasında taraf devletlerin takdir marjı
genişletilmektedir250.
Belirtmek gerekir ki modern toplumun karmaşık niteliği ve kitle iletişim araçlarının gelişimi neticesinde sınırsızca iletişime açık bir hale evrilmesi nedeniyle
bireylerin özel yaşamının “özel” kalabilmesi oldukça güçleşmektedir251. Bu nedenle
de üçüncü kişilerin eylemleri neticesinde gerçekleşen hak ihlali iddialarının Mahkeme’nin önüne daha fazla geleceği ve insan haklarının yatay etkisi doktrini bağlamında çıkan uyuşmazlıkların artmasıyla devletlerin sorumluluk alanının genişleyeceği söylenebilir.