A- Özel Yaşam ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı
1- Özel Yaşama Saygı Hakkı
Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma alanlarından biri özel yaşam olup, kişinin kimliğiyle ve bireysel özerkliğiyle bağlantılı haklar, fiziksel, psikolojik ve ahlaki
bütünlük hakkı, mahremiyet hakkı bireyin özel yaşamına dâhil olmaktadır81.
a- Kimlik
Kişinin kendi kimliğini belirlemesi ve kimliğinin tanınmasını istemesi, özel yaşamın esaslı yönlerinden birini oluşturmaktadır. Bu kapsamda, ebeveynin çocuklarının ismini belirlemesinin duygusal yönüne dikkat çeken Mahkeme, isim
hakkını özel yaşam kapsamında görmekte82; isimlerin düzenlenmesinde uygun
politikaların seçiminde ulusal makamlara geniş takdir marjı tanınmaktadır83. Keza,
kişinin kendi ismini değiştirmek istemesi durumunda, Mahkeme isim değişikliğinin kabul veya reddi konusunda ulusal makamlara geniş takdir marjı tanımakta; ancak ret gerekçesinin ilgili ve yeterli gerekçeye dayandırılması ve sınırlamanın demokratik
toplumda gerekli olması gerekmektedir84. Soyadı konusunda ise Mahkeme, cinsiyete
79 Ovey, Clare; “The Margin of Appreciation and Article 8 of the Convention”, HRLJ, C.IXX, 1998,
S.1, s.10.
80 Ovey, s.10.
81 Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights, s.18, 29, 39.
82 Guillot/Fransa, 22500/93, 24.10.1996, p.22. İsim verme ve değiştirme hakkı bağlamında Avrupa
konsensüsü oluşmadığından taraf devletlerin geniş takdir marjı bulunmaktadır. Kılınç, Ümit; “İsim ve Soyisim Hakkının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Korunması”, TBB Dergisi, 2010, S.89, s.260, 267.
83 Guillot/Fransa davasında, tuhaf bir ismin çocuğun çıkarı dikkate alınarak reddedilmesini
Sözleşme’ye uygun bulan Mahkeme, Johansson/Finlandiya davasında ise resmi makamların daha önce kabul ettiği bir ismi reddetmesini geniş takdir marjına rağmen, Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı bulmuştur. Johansson/Finlandiya, 10163/02, 06.09.2007, p.31.
84 Garnaga/Ukrayna, 20390/07, 16.05.2013, p.39; Stjerna/Finlandiya, 18131/91, 25.11.1994, p.39. Bu
konuda ulusal makamlar takdir marjını, tıpkı diğer konularda olduğu gibi, özel menfaat ile kamusal menfaat arasında denge kurarak kullanmalıdır. İsimlerin kullanımı tarihsel, dilsel, dinsel, kültürel birçok boyutu içermesi nedeniyle, ulusal makamlar uluslararası yargıçlara nazaran daha iyi konumda bulunmaktadırlar. Bu konudan bkz. Salihpaşaoğlu, s.238, 239.
100 dayalı farklı muamelenin çok ciddi gerekçeler içermesi gerektiğinin altını çizmekte; kadının evlendikten sonra kendi soyadını kullanamaması durumunda oluşan konsensüsü dikkate alarak takdir marjı tanımamakta ve söz konusu farklı muameleyi
Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı bulmaktadır85. Aile birliğini yansıtmak noktasında
taraf devletler belirli takdir marjına sahip olsa da cinsiyete dayalı farklı muamele söz konusu olduğunda ise çok ciddi gerekçeler olması gerektiğinden bahisle, objektif ve makul gerekçe arayan Mahkeme, ilkesel olarak kadın ve erkeğe eşit davranmanın
öngörüldüğünü yinelemektedir86. Bu nedenle, cinsiyet ayrımcılığına neden olan
uygulamalarla aile birliğini korumak mümkün olmamakta; ulusal makamların bu şekilde aile birliğini koruma tercihleri Sözleşme’yle bağdaşmadığından, takdir marjı bulunmamaktadır.
- Bireyin cinsiyet kimliği, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında özel yaşama dâhil olmakta; transseksüellerin gerçekleştirdiği ameliyatların hukuki koşulları, ameliyat sonrası cinsiyet kimliğinin ve ismin hukuken tanınması bu kapsamda
denetlenmektedir87. Nitekim Mahkeme tarafından ameliyat sonrası cinsiyet kimliğinin
hukuken tanınmasının yarattığı problemlerin ulusal hukuk düzeyinde çözülmesinde, taraf devletlere geniş takdir marjı tanınmaktadır. Ancak Mahkeme ortaya çıkan yasal ve pratik sorunların çözümüne yönelik olarak ortak bir yaklaşımın bulunmamasına, transseksüellerin artan toplumsal kabulleri ve yeni kimliklerinin hukuken tanınması lehine devam eden uluslararası eğilimin açık ve tartışmasız kanıtları karşısında daha
85 Kararda kadının evlendikten sonra, tek başına önceki soyadını kullanamadığı tek üye ülkenin Türkiye
olduğuna dikkat çekilmiştir. Ünal Tekeli/Türkiye, 29865/96, 16.11.2004, p.58, 61. Ünal Tekeli/Türkiye davasında verilen karar sonrasında, Türkiye’de kadının evlenmeden önceki soyadını tek başına kullabilmesi gerektiği aşikârdır. Ancak ihlal kararının gereği henüz yerine getirilmiş değildir. Bir an önce yapılması gereken ise hukuki dayanak teşkil eden TMK’nın 187. maddesinin değiştirilmesidir. Kadının evlenmeden önceki soyadını kullanabilmesi için halihazırda yargı yoluna başvurması gerekmekte ve nihai olarak yapılan anayasa şikâyeti neticesinde, AYM tarafından Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine karar verilmektedir. İHAM kararı sonrasında Türkiye’de kadının evlenmeden önceki soyadına ilişkin hukuki süreç için bkz. Demir, Nazlı Hilal; “The Surname of Married Women: An Everlasting Problem”, Fasikül Hukuk Dergisi, C.IX, 2017, S.88, s.10-13. Kadının evlenmeden önceki soyadı sorununun çözüme kavuşturulmadığı ve yasal değişikliğin gerektiği yönünde bkz. Helvacı, Serap; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ve Anayasa Mahkemesinin Kararları Işığında Evli Kadının Soyadı”, MHB, C.XXXV, 2015, S.1, s.165-167; Moroğlu, Nazan; “Kadının Kimlik Sorunu ‘Kadının Soyadı’”, TBB Dergisi, 2012, S.99, s.266; Öcal Apaydın, Bahar; “Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı Meselesi Çözüme Kavuşturulmuş mudur?”, İnÜHFD, C.VI, 2015, S.2, s.457; İnce, Nurten; “Son Yargı Kararları Işığında Kadının Soyadı”, Uluslararası Politik Araştırmalar Dergisi, C.III, 2017, S.2, s.55;
Erbek Odabaşı, Özge; “Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Kararları Çerçevesinde Evli Kadının
Soyadı”, DEÜHFD, C.IXX, 2017, S.1, s.102.
86Ünal Tekeli/Türkiye, 29865/96, 16.11.2004, p.62.
87 İHAM içtihatlarında cinsel kimlik ve cinsel yönelim için ayrıca bkz. Karadağ, Nergiz; Cinsel
101
az önem verdiği görülmektedir88. Bununla birlikte, güncel içtihatlarda
transseksüellerin hukuken tanınmasının bireyin varlığı ve kimliğinin önemli yönünü teşkil ettiğinden takdir marjı sınırlandırılmaktadır. Dolayısıyla, Mahkeme transseksüellerin cinsiyet kimliklerinin hukuken tanınmasında uluslararası eğilimlere ve cinsel kimliğin özel yaşamın önemli yönünü oluşturduğuna odaklanarak takdir
marjını daraltmış bulunmaktadır89. Hatta Sözleşme sistemi içerisinde taraf devletler
transseksüel bireylerin yeni cinsiyet kimliklerini hukuken tanımak yükümlülüğü altındadırlar; ancak hukuken tanımanın bir mevzuatla düzenlenmesi gerektiği konusunda ise konsensüs bulunmadığından henüz bu yönde bir pozitif yükümlülük
kabul edilmiş değildir90.
Mahkeme’nin ayrıca cinsiyet kimliğine ilişkin Van Kück/Almanya kararında, kişinin kendini erkek veya kadın olarak tanımlama özgürlüğünü bireysel özerklik
kapsamında değerlendirdiği görülmektedir91. Bu yaklaşım daha sonra cinsiyet kimliği
konulu davalarda takdir marjının daraltılması yönündeki eğilimi yansıtmaktadır. Mahkeme’nin cinsiyet değişikliği ameliyatı sonrası hukuki tanınmayı incelediği yeni tarihli A.P., Garçon And Nicot/Fransa davasında, ulusal makamlara tanınan takdir marjınının sınırını çizmiş bulunmaktadır. Söz konusu davada, başvurucuların cinsiyet kimliklerinin hukuken tanınması istemiyle yaptığı başvurular; fiziksel görünümlerindeki değişimin geri dönülmez nitelikte olması gerektiği, cinsiyet kimliği bozukluğunun kanıtlanması ve tıbbi tedavi yükümlülüğü gerekçelerinin yerine getirilmemesi nedeniyle reddedilmiştir. İHAM tarafından, sadece ikinci ve üçüncü
88 Christine Goodwin/Birleşik Krallık, 28957/95, 11.07.2002, p.85.
89 Üreme yeteneğinden yoksun kalmanın cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılabilmesi için şart koşulması,
özel yaşama orantısız bir müdahale teşkil etmekte ve takdir marjının sınırını aşmaktadır. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Y.Y./Türkiye, 14793/08, 10.03.2015, p.101. Doğru, Takdir Marjı., s.151; Seyhan, Serkan; “European Court of Human Rights (ECHR) Former Second Section Case of Y.Y. v. Turkey (Application no. 14793/08), 10.06.2016”, Fasikül Hukuk Dergisi, C.IX, 2017, S.88, s.14-18.
90 Mahkeme, devletin cinsiyetini değiştiren bir kişinin evliliği sürerken yeni hukuki durumunun
tanınması yönünde pozitif yükümlülüğün bulunup bulunmadığı incelemiştir. Başvurucunun ameliyat sonrası yeni cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması için eşinden boşanması ya da evlilik durumunun medeni birliktelik şeklinde değiştirilmesi gerekmektedir. Taraf devletlerde cinsiyet değişikliği sonucunda hukuki tanıma hakkında bir mevzuat düzenleme konusunda konsensüs bulunmadığından ve başvuru konusu ahlaki, etik bir konuya ilişkin olduğundan ulusal makamların pozitif yükümlülüklerini yerine getirmede geniş takdir marjı bulunmaktadır. Başvurucunun bu durumu kabul etmemesi nedeniyle cinsiyet değişikliğinin tanınmamasının Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal etmediği yönünde bkz. Hämäläinen/Finlandiya, 37359/09, 16.07.2014, p.66.
91 Cinsiyet değiştirme ameliyatının sigorta tarafından karşılanmaması, Sözleşme’nin 8. maddesinin
ihlaliyle sonuçlanmıştır. Van Kück/Almanya, 35968/97, 12.06.2003, p.69. Salihpaşaoğlu, s.239; Doğru, Takdir Marjı., s.150.
102 başvurucular açısından, fiziksel görünümlerinde geri dönülmez nitelikteki değişimin
aranmasının Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal ettiğine karar verilmiştir92.
Mahkeme, Fransa hukukunda cinsiyet değiştirmenin hukuken tanınması için, fiziksel görünümün geri dönülemez bir biçimde olması gerektiği kriterinin aranması yoluyla, hukuki tanınmanın sterilizasyon ameliyatı veya tedavisi koşuluna
bağlandığını tespit etmektedir93. Keza hukuki tanınma için sterilizasyon şartı aranması
hususunda üç gerekçeyle takdir marjı daralmaktadır. Birincisi, başvuru bir yandan fiziksel bütünlük, diğer yandan cinsel kimlikle ilgili olduğundan, söz konusu hususlar
bireyin varlığı ve kimliğinin önemli yönünü oluşturmaktadır94. İkincisi, söz konusu
koşul on bir taraf devlette kaldırılmış bulunmakta ve diğer devletlerde ise benzer
reformlara konu olarak tartışmalı bulunmaktadır95. Son olarak ise Avrupa’da ve
uluslararası alanda insan haklarını koruyan ve geliştiren mekanizmaların açık bir
şekilde sterilizasyon koşulunun kaldırılmasını dile getirdiği vurgulanmaktadır96. Bu
gerekçeler ışığında Mahkeme, taraf devletin takdir marjını sınırlandırmış; bireysel menfaat ile kamusal menfaat arasında denge kurulamadığından bahisle özel ve aile
yaşamına saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiş bulunmaktadır97. Dolayısıyla,
sterilizasyonun gerek cinsiyet değişikliği ameliyatının öncesinde gerekse de cinsiyet kimliğinin hukuken tanınması noktasında bir koşul mahiyetinde kabul edilmesi Sözleşme’nin 8. maddesiyle bağdaşmamaktadır.
- Bireyin etnik kimliği, Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında özel yaşama dâhil olan unsurlardan biri olarak görülmekte; bireyin adı, cinsiyeti, dini ve cinsel
yönelimi gibi etnik kimlik de özel yaşamın esaslı yönlerinden birini oluşturmaktadır98.
Mahkeme, etnik azınlığın geleneksel yaşam tarzına uygun bir biçimde yaşamlarını sürmelerini sağlayan karavanlarını yerleştirmelerinin engellenmesini, planlama nedeniyle tedbir uygulanmasını özel ve aile yaşamına müdahale olarak gördüğü
92 A.P., Garçon And Nicot/Fransa, 79885/12, 52471/13, 52596/13, 06.04.2017, p.135. 93 A.P., Garçon And Nicot/Fransa, 79885/12, 52471/13, 52596/13, 06.04.2017, p.116. 94 A.P., Garçon And Nicot/Fransa, 79885/12, 52471/13, 52596/13, 06.04.2017, p.123. 95 A.P., Garçon And Nicot/Fransa, 79885/12, 52471/13, 52596/13, 06.04.2017, p.124. 96 A.P., Garçon And Nicot/Fransa, 79885/12, 52471/13, 52596/13, 06.04.2017, p.125.
97 Mahkeme cinsiyet kimliğinin özel yaşamın önemli yönünü oluşturmasına rağmen, psikolojik teşhis
koşulu uygulayıp uygulamama konusunda taraf devletlere geniş takdir marjı tanımaktadır. Psikolojik teşhisin fiziksel bütünlüğe doğrudan müdahale etmediği, Dünya Sağlık Örgütü’nün yaklaşımı, hukuki tanınma konusunda psikolojik teşhis konmasıyla ilgili olarak neredeyse fikir birliği oluştuğu dikkate alınarak geniş takdir marjı tanınmış bulunmaktadır. A.P., Garçon And Nicot/Fransa, 79885/12, 52471/13, 52596/13, 06.04.2017, p.140-144.
103 davada, yerel ihtiyaçları ve koşulları değerlendirmede ulusal makamların daha iyi
konumda olduklarını belirtmekte99; azınlıkların özel ihtiyaçlarını tanımada oluşmakta
olan uluslararası konsensüsü gözlemlemesine rağmen konsensüsü yeterli görmeyerek, genel nüfus ve azınlığın menfaatlerini dengeleyen politikalarla ilgili sorunların
hassasiyeti ve karmaşıklığını ve Mahkeme’nin denetleyici rolünü vurgulamaktadır100.
Dolayısıyla, Mahkeme yerel koşulların dikkate alınması gerektiğini düşünerek, sosyal ve ekonomik politikalarla ilgili bu konuda ulusal makamlara geniş takdir marjı tanımış bulunmaktadır. Ancak Mahkeme Connors/Birleşik Krallık davasında, etnik azınlık olan çingenelerin kendilerine tahsis edilen alanda başkalarına rahatsızlık vermeleri gerekçesiyle tahliye edilmelerini incelemiş ve çingenelerin yaşam tarzını kolaylaştırma noktasında pozitif yükümlülüğün bulunduğunu kabul etmiş
görünmektedir101. Zira Mahkeme tarafından, Connors/Birleşik Krallık davasının,
geniş takdir marjı tanınan Chapman/Birleşik Krallık davasından ayrı tutulması gerektiği belirtilmekte; tahliyenin usuli güvenceler gerektirdiği gerekçesiyle müdahalenin ciddiyeti dikkate alınarak, ulusal makamlara tanınan takdir marjı
daraltılmaktadır102. Görüldüğü üzere, sosyal ve ekonomik politikalar söz konusu olsa
da müdahalenin ciddiyeti ve ağırlığı takdir marjının daralmasına yol açmaktadır103.
Nitekim, özel menfaat ile kamusal menfaat arasında adil denge kurulup kurulmadığı, somut olayın koşulları ışığında denetlenmekte; özel yaşamın önemli yönünü teşkil eden etnik kimliğin korunması için pozitif yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği önem arz etmektedir.
- Bireyin sosyal kimliği, özel yaşam çerçevesinde başkalarıyla iletişim kurma
hakkını kapsamakta104; bir kimsenin kendi kökeni ile üstsoyu hakkında bilgi edinme
hakkı, özel yaşam ve aile yaşamı kapsamında korunan kişisel kimliğinin bütünleyici
parçasını oluşturmaktadır105. Bu hususta, Mahkeme önüne giden başvurular ise sosyal
99 Chapman/Birleşik Krallık, 27238/95, 18.01.2001, p.91, 92.
100 Çevrenin korunması amacıyla başkalarının haklarının korunması meşru amacını izleyen müdahale
orantılı bulunarak, özel ve aile yaşamına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir. Chapman/Birleşik Krallık, 27238/95, 18.01.2001, p.92-104.
101 Connors/Birleşik Krallık, 66746/01, 27.05.2004, p.94.
102 Usuli güvence eksikliği nedeniyle izlenen meşru amaca karşılık müdahalenin orantısız olduğundan
bahisle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Connors/Birleşik Krallık, 66746/01, 27.05.2004, p.85, 86.
103 Connors/Birleşik Krallık, 66746/01, 27.05.2004, p.82. 104 Mikulıć/Hırvatistan, 53176/99, 07.02.2002, p.53.
105 Odievre/Fransa, 42326/98, 13.02.2003, p.42. Kökenini bilme hakkının boyutları için bkz. Zengin,
Mehmet Ali; Biyoloji Uygulamaları ve Tıbbi Müdahaleler Karşısında İnsan Haklarının Korunması, Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s.130 vd.; Arslan Öncü, Özel Yaşamın Korunması., s.245. Soybağı ve
104
hizmet kurumunda yetişen çocuğun kökenini bilme hakkı106, iç hukukta açılan babalık
davası neticesinde DNA testi yapılmasını reddetme107, evlatlık verilen çocuğun
kökenlerini bilme hakkı108 özelinde yoğunlaşmaktadır. Mahkeme kökenini bilme
hakkı çerçevesinde, Sözleşme’nin 8. maddesini güvence altına alırken takdir marjına sahip olan ulusal makamların takdir marjının sınırının çizmekte; sadece hakkın niteliğinin değil her bir hak için söz konusu menfaatin niteliğinin de dikkate alındığını
ortaya koymaktadır109. Böylelikle, başvurucunun menfaati ile üçüncü kişinin menfaati
arasında adil denge kurmak gerekmektedir. Ancak, çocuğun bulunduğu davalarda
çocuğun üstün ve öncelikli menfaatinin dikkate alınması gerekmektedir110. Zira, ulusal
makamlar ebeveyn olduğu iddia edilen bireyin hakları ile kökenini bilmek isteyen bireyin hakları arasında adil denge kurmak yükümlülüğü altındadır. Mahkeme, ulusal makamlar tarafından bu hususta adil denge kurulup kurulmadığının sıkı denetimini
gerçekleştirmektedir111. Avrupa uygulamalarının incelenmesi neticesinde, DNA
testinin yapılmasının reddedilmesine hukuki sonuç bağlanması Sözleşme’ye uygun görülmekte ise de taraf devletlerin bireylere yeterli usuli güvenceler öngörmesi gerektiği ortaya konmaktadır. Bireyin kökenini bilme hakkı açısından, ilgili mevzuatın mutlaka kökenler hakkında kimlik saptayıcı olmayan bilgilere erişimi mümkün kılması ve üçüncü kişilerin rızası dâhilinde ebeveynler veya kökenler hakkında
kimliğin öğrenilmesine imkân tanınması gerekmektedir112.
kökenini bilme hakkı konusunda Mahkeme içtihatlarının gelişimi için bkz. Doğru/Nalbant, C.II Açıklama., s.28-34.
106 Gaskin/Birleşik Krallık, 10454/83, 07.07.1989; Mahkeme, takdir marjını belirtirken ise konunun
hassas ve karmaşık yapısını dikkate alarak, ulusal makamların takdir marjını aşmadığına kanaat getirmiştir. Bu konuda bkz. Odievre/Fransa, 42326/98, 13.02.2003, p.49.
107 Başvurucunun çocuk olduğu davada, üçüncü kişinin DNA testini reddetmesi ile çocuğun kökenini
bilme hakkı arasında adil denge kurulması gerektiği belirtilmiş, DNA testinin reddedilmesi durumunda yeterli usuli vasıta bulunmadığından bahisle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Mikulic/Hırvatistan, 53176/99, 07.02.2002; Başvurucu, bu sefer baba olduğu iddia edilen kişidir ve başvurucunun DNA testini reddetmesi sonucunda diğer kanıtlar değerlendirilerek, baba olduğuna hükmedilmiştir. Bir yandan başvurucunun fiziksel bütünlüğüne müdahale, diğer yandan çocuğun kökenini bilme hakkı söz konusudur. DNA testine uyulmamasının hukuki sonuçlarının bulunmasının Sözleşme içtihatlarına uygunluğu gerekçesiyle, açıkça dayanaktan yoksun bulunan başvuru hakkında kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Canonne/Fransa, 22037/13, 02.06.2015.
108 Godelli/İtalya, 33783/09, 25.09.2012. 109 Godelli/İtalya, 33783/09, 25.09.2012, p.52. 110 Odievre/Fransa, 42326/98, 13.02.2003, p.40, 45. 111 Godelli/İtalya, 33783/09, 25.09.2012, p.52, 53.
112 Bu yönde Fransa’daki mevzuat Sözleşme’ye uygun bulunmuş; ancak İtalya’daki mevzuat her iki
duruma imkân tanımadığından Sözleşme’ye aykırılık oluşturmuştur. Odievre/Fransa, 42326/98, 13.02.2003, p.49; Godelli/İtalya, 33783/09, 25.09.2012, p.58. Ayrıca bkz. Roagna, s.53, 54.
105
b- Fiziksel ve Psikolojik Bütünlük
Bireyin fiziksel ve psikolojik bütünlüğü veya maddi veya manevi bütünlüğü,
özel yaşama dâhil unsurlar arasında yer almaktadır113. Dolayısıyla, kişinin fiziksel ve
psikolojik bütünlüğü geniş kapsamda bir koruma alanı sunmakta; fiziksel veya cinsel saldırılar ve bireylerin bu saldırılardan korunması, tıbbi müdahaleler, çevresel konular, cinsel yaşama ve cinsel yönelime ilişkin konular, üreme hakkı, şeref ve itibarın
korunması, mesleki faaliyetler bu çerçevede değerlendirme konusu olmaktadır114.
- Bireyin fiziksel ve psikolojik bütünlüğüne yönelik olarak gerçekleştirilen bir müdahale, özel yaşamın çok geniş bir koruma alanı içermesi nedeniyle işkence ve kötü
muamele yasağına aykırılık teşkil edebilmektedir115. Sözleşme’nin 3. maddesinin
uygulanabilmesi için müdahalenin asgari şiddet eşiğini aşması gerekmekte; ancak Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma alanı içerisinde bireyin fiziksel ve psikolojik bütünlüğüne yönelen müdahalenin, her ne kadar her müdahale ihlal teşkil etmese de belirli bir şiddet eşiğini aşması aranmamaktadır. Böylelikle, asgari şiddet eşiğini aşmayan müdahaleler Sözleşme’nin 8. maddesinin koruması altındadır. Ayrıca, kimi müdahalelerde, Mahkeme tarafından her iki maddenin ihlal edildiğine karar verildiği
görülmektedir116.
Bireylerin fiziksel bütünlüğüne üçüncü kişiler tarafından yönelen eylemlere karşı, taraf devletlerin pozitif yükümlülükleri bulunmakta; gereken araçların seçimi noktasında takdir marjı tanınmış olsa da özel yaşamın temel değerlerini ve esaslı yönlerini tehdit eden cinsel saldırılarda etkili caydırıcılık yaratılması için etkin ceza
sisteminin varlığı gerekmektedir117. Nitekim Mahkeme, pozitif yükümlülüğün usuli
boyutunun yerine getirilmesi için soruşturmanın gereken özenle yapılıp yapılmadığını ve ceza kanunlarının etkili bir şekilde uygulanıp uygulanmadığını denetlemektedir.
113 Salihpaşaoğlu, s.247; Roagna, s.24. Fiziksel ve psikolojik bütünlüğün, bedenin üzerinde tasarruf
hakkı ve bedenin şiddetten korunması başlıkları altında incelendiği görülmektedir. Bu konuda bkz. Arslan Öncü, Özel Yaşamın Korunması., s.83.
114 Mahkeme tarafından, Sözleşme’nin 8. maddesinin koruma alanını içeren dört kategori hak birbiriyle
bağlantılı olduğu gibi, söz konusu koruma alanlarının unsurları da birbiriyle bağlantı içermektedir. Bu nedenle öğretide, koruma alanlarının unsurlarının tasnifi hususunda fikir birliği bulunmamaktadır. Nitekim, fiziksel ve psikoloji bütünlük kapsamında bireyin özerkliğinin birlikte söz konusu olduğu görülmektedir. Unsurlar konusunda bkz. Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights, s.18-29; Harris/O’Boyle&Warbrick, s.373; Doğru/Nalbant, C.II Açıklama., s.3, 4.
115 Salihpaşaoğlu, s.248; Roagna, s.24.
116 Roagna, s.25, 26. Maddenin diğer hükümlerle ilişkisi için bkz. Guide on Article 8 of the European
Convention on Human Rights, s.11 vd.
117 Mahkeme, çocuk ve kadınlara yönelen müdahalelerde daha hassas bir denetim gerçekleştirmektedir.
106 Dolayısıyla, fiziksel bütünlüğe yönelen ağır müdahalelerde etkili ceza hukuku mekanizması kurmak gerekmektedir. Aksi bir ihtimali düşünmek ve takdir marjının varlığını ileri sürmek ise mümkün değildir. Cinsel saldırıda yeterli korumayı sağlayan araçlar bakımından, kültürel nitelikteki algılar, yerel koşullar ve geleneksel yaklaşımlara atıfla geniş takdir marjının bulunduğunu belirten Mahkeme, takdir
marjının Sözleşme hükümleriyle çevrildiğinin altını çizmektedir118. Nitekim söz
konusu davada Mahkeme, cinsel saldırı sırasında mağdurun direnmemesine hukuki sonuç atfeden hukuk kuralının ve uygulamasının etkili koruma sağlamadığı şikâyetini incelerken, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin mevzuatı ile uygulamalarını ve uluslararası ceza hukuku mekanizmalarının kararlarını dikkate alarak takdir marjını
sınırlandırmaktadır119.
- Tıbbi müdahaleler, özel yaşama saygı hakkı bağlamında bireyin fiziki ve psikolojik bütünlüğüne, bireysel özerkliğe müdahale oluşturabilmektedir. Zorla tıbbi
müdahale yapılması (zorla besleme120, jinekolojik muayene121, delil elde etmek için
tıbbi müdahale122) durumunda söz konusu olabileceği gibi, kürtajın engellenmesi
yönünde bireyin yapılmasını istediği tıbbi müdahalenin reddedilmesi123 kapsamında
dava konusu teşkil etmektedir124. Ulusal makamlar, söz konusu tedbirin zorunlu bir
sosyal ihtiyaca cevap verip vermediği ve izlenen amaçla orantılı olup olmadığı konusunda belirli takdir marjına sahip olmakta; takdir marjının sınırının aşılıp aşılmadığı ise Mahkeme tarafından denetlenmektedir. Mahkeme takdir marjını özellikle kürtaj hakkına ilişkin kararlarında uygulamakta; kürtaj hakkının ahlaki ve etik konulara ilişkin olduğunu ortaya koyduktan sonra ise kürtaj nedenlerinin genişliği