Sözleşme’de güvencelenen hak ve özgürlükler için koşulsuz ve kayıtsız bir biçimde hukuken tanıma kabul edilmemiş; hak ve özgürlüklerin sınırlandırılabilir
308 Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.226. 309 Timishev/Rusya, 55762/00, 55974/00, 13.12.2005, p.58. 310 Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.223.
311 Radacic, s.604; Macdonald, “Margin of Appreciation.”, s.118. 312 Macdonald, “Margin of Appreciation.”, s.109, 118.
78 nitelikte olanları için ilgili koşullar ölçüsünde sınırlandırma rejimi öngörülmüştür. Böylelikle genel olarak hak ve özgürlükleri düzenleyen maddelerin ikinci fıkralarında sınırlama ölçütleri düzenlenmiştir. Hak ve özgürlüklerin sınırlama ölçütleri, bir başka deyişle sınırlamanın meşru amaçları takdir marjının sınırının belirlenmesinde bir kriter
olarak değerlendirilmektedir313. Hak ve özgürlüğe yönelen müdahalenin meşru amacı,
korunan hakkın taraf devlete tanıdığı takdir marjının sınırını belirlemekte ve aynı hak ve özgürlük için taraf devletin değerlendirme yapma yetkisini etkileyerek
değiştirmektedir314. Ancak öncelikle belirtmek gerekir ki Sözleşme’de düzenlenmiş,
müdahalenin meşru amacını oluşturan tüm sınırlama ölçütleri, takdir marjının sınırını
oluşturmak konusunda belirleyici olmamaktadır315. Zira her bir sınırlama ölçütünün,
takdir marjının dar veya genişliği hususunda doktrinin bir kriterini teşkil ettiğini söylemek mümkün gözükmemektedir.
Hak ve özgürlüklerin genel ahlak, ulusal güvenlik gerekçeleriyle sınırlandırılması söz konusu olduğunda, taraf devletlerin geniş takdir marjı
bulunmaktadır316. İHAM, Handyside/Birleşik Krallık davasında; taraf devletlerin
ulusal hukuk sistemlerinde tek tip bir ahlak anlayışı bulmanın mümkün olmadığını, her bir ülke hukukunun ahlaki gerekliliklere yaklaşımlarının zamana ve yere göre
değişiklik gösterdiğini vurgulamıştır317. Ayrıca, ulusal makamların devletin esaslı
güçleriyle doğrudan ve sürekli ilişkileri nedeniyle, ahlaki gerekliliklerin içerikleri ve bu gereklilikleri karşılamak için uygulanan sınırlamanın gerekliliği hakkında görüş belirtmek noktasında, devlet yetkililerinin uluslararası yargıçlara kıyasen daha iyi
konumda olduklarını eklemiştir318. Daha önce de belirtildiği gibi, bu davada genel
ahlak gerekçesiyle gerçekleşen sınırlamanın taraf devlete geniş takdir marjı tanıdığı açıkça zikredilmemiştir. Ancak Kuzey İrlanda’da yetişkinler arasında rızaya dayalı eşcinsel ilişkilerin cezai yaptırımlara tâbi tutulmasının Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaliyle sonuçlandığı Dudgeon/Birleşik Krallık davasında, Handyside/Birleşik Krallık
313 Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.5. 314 Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.5. 315 Brems, “The Margin of Appreciation.”, s.263. 316 Radacic, s.604.
317 Handyside/Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976, p.48; Müller ve diğerleri, 10737/84, 24.05.1988,
p.35.
318 Handyside/Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976, p.48; Müller ve diğerleri, 10737/84, 24.05.1988,
79 davasındaki söz konusu ifadelere atıfla genel ahlaka dayalı konuların taraf devletlere
geniş takdir marjı tanıdığı belirtilmiştir319.
Tıpkı ahlaki konuların değerlendirilmesinde olduğu gibi; Mahkeme, ulusal güvenlik gerekçesiyle sınırlandırılan hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda taraf devletlere geniş takdir marjı tanımaktadır. Mahkeme bu yaklaşımını istihbarat faaliyetleri çerçevesinde teknik izleme ve iletişimin denetlenmesine ilişkin
kararlarında vurgulamaktadır320.
Bununla birlikte, Sözleşme’nin 1 No’lu Ek Protokolü’nün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının kamu yararı gerekçesiyle sınırlandırılmasıyla bağlantılı olarak, taraf devletlerin sosyal ve ekonomik politikalarıyla ilgili davalarda taraf
devletlerin geniş takdir marjına sahip olduğu kabul edilmektedir321. Nitekim, yargı
erkinin yetki ve tarafsızlığının korunması gerekçeleriyle hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasında taraf devletlerin dar takdir marjı bulunmaktadır322. Kamu
düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ölçütlerinde takdir marjının sınırının belirlenmesinde diğer
kriterler daha belirleyici olmaktadır323.
Dolayısıyla her bir sınırlama ölçütünün, somut vakada taraf devletin takdir marjının sınırını çizdiğini, dar veya genişliğini tayin ettiğini söylemek söz konusu değildir. Her ne kadar geniş olsa da sınırsız olmayan ve Mahkeme tarafından denetlenen takdir marjının kriterleri olan sınırlama ölçütlerinin, yukarıda belirtilenlerle sınırlı olduğunu belirtmek gerekmektedir. Bununla birlikte, müdahalenin gerekçesini oluşturan aynı meşru amaçların, taraf devletlere farklı sınırda takdir marjı tanıması
mümkün olabilmektedir324. Öğretide, takdir marjının kriterinin belirlenmesinde;
korunan hakkın niteliği, söz konusu müdahalenin niteliği ve hakkın kişi için öneminin değişken olarak belirtildiği dikkate alındığında, takdir marjının bir yönden diğer bir
319 Dudgeon/Birleşik Krallık, 7525/76, 22.10.1981, p.52.
320 Weber ve Saravia/Almanya, 54934/00, 29.06.2006, p.106; Big Brother Watch ve Diğerleri/Birleşik
Krallık, 58170/13, 62322/14, 24960/15, 13.09.2018, p.314.
321 Spielmann, “Allowing the Right Margin.” s.402; Radacic, s.604; Kratochvíl, s.348; Macdonald,
“Margin of Appreciation.”, s.118.
322 Sunday Times/Birleşik Krallık, 6538/74, 26.04.1979, p.69. Bu yaklaşımın diğer kararlarda tekrar
edilmediği belirtilmiştir. Ayrıca bkz. Brems, “The Margin of Appreciation.”, s.260.
323 Brems, “The Margin of Appreciation.”, s.261-263. 324 Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.5.
80
yöne çekilmesi durumu ortaya çıkabilmektedir325. Zira müdahaleden etkilenen birey
için hakların önemi, demokratik süreç için söz konusu hakların anlamı ve genel olarak toplum için önem teşkil eden hak ve özgürlükler takdir marjının sınırını
etkileyebilmektedir326. Demokratik toplumun temel değerleri kabul edilen ve işleyişi
açısından önem arz eden; basın özgürlüğü, ırk ve cinsiyet ayrımcılığının yasaklanması, bireyin özel yaşamının temel değerlerine saygı duyulması hakkı geniş olan takdir
marjının sınırını daraltmaktadır327.
325 Şirin, “Takdir Marjı.”, s.378; Radacic, s.603. Meşru amaç aynı olsa bile, ilgili faaliyetlerin niteliği
ulusal yetkinin sınırlarını elbette ki bir yönden diğer bir yöne çekmelidir. Bu değerlendirme için bkz. Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.5.
326 Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.5.
81
İKİNCİ BÖLÜM
İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ’NDE ORTAK SINIRLAMA VE GÜVENCE REJİMİ ÖNGÖRÜLEN HAK VE ÖZGÜRLÜKLERDE
KRİTERLERİN UYGULANMASI
Egemenliğin serüveni içerisinde cismani iktidarın ruhani iktidardan ayrılması sonucunda sınırsız bir egemen yaratılmış; ancak klasik anlamda mutlak, sürekli, devredilemez olan sınırsız egemenlik teorisi değişim göstermeye başlayarak yerini
sınırlandırılmış bir egemene bırakmıştır1. Bireyin hak ve özgürlükleriyle var olduğu
görüşü devlet aygıtına sınırlar çizmiş olsa da insan haklarının kurumsallaşarak bireyin
korunma ihtiyacı ortaya çıkmıştır2. Zira İkinci Dünya Savaşı’na kadar insan haklarının
korunması ve güvence altına alınması iç hukuk sorunu olarak görülmüş; bu döneme kadar da insan haklarının güvence altına alınması ve bu yönde ilgili koruma
mekanizmaları oluşturulması anayasal sorun niteliğinde değerlendirilmiştir3. Keza hak
ve özgürlüklerin anayasal güvenceye kavuşturulması yönünde bir çaba harcanmış; bir nevi uzlaşma belgesi olan anayasanın bireylere bir takım hak ve özgürlükler tanıması
gerektiği görüşü yeterli sayılmıştır4. Ancak İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra bu
görüşün yeterli olmadığı anlaşılmış, XX. Yüzyılın ikinci yarısı insan hakları alanında
1 Fransız Devrimi öncesi ve sonrası devletin gelişimi için bkz. Okandan; Recai G.; Umumî Âmme
Hukuku, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1968, s.251 vd. Modern egemenlik XVI. Yüzyılın sonunda ortaya çıkmaktadır. 1789 Fransız Devrimine kadar egemenlik krala ait görülürken; Fransız Devrimi sonrası egemenlik genel iradeye, ulusa aittir. Saygılı, Abdurrahman; Kutsal Canavar Devlet Bir Çalışma Taslağı, 3. Baskı, İmaj Yayınevi, Ankara 2015, s.137, 138.
2 İnsanın sadece insan olarak hak ve özgürlüklere sahip olduğu ve devletin bunlara dokunamayacağı
düşüncesi sistemli bir şekilde XVII. Yüzyılda ortaya konmuştur. Böylece doğal haklar kuramına göre, hak ve özgürlüklerin kökeni doğa hali ve toplum sözleşmesi ile açıklanmakta; toplumun kurulması için gerekli ölçüde bazı haklar devlete devredilmektedir. Devredilmeyen hak ve özgürlükler devletin dokunamayacağı alanları oluşturmaktadır. Fransız devrimiyle ise varsayıma ihtiyaç olmayan yeni bir yaklaşım gelişerek, bireyin varoluşundan kaynaklı hak ve özgürlüklere sahip olduğu bireyci kuram ortaya konmuştur. İnsan varoluşuyla bir değere sahip kabul edilmektedir. Devleti kamu düzeninin bekçisi gören söz konusu klasik liberal özgürlük anlayışı sonraları yeterli görülmemiş; herkesin bu haklardan yararlanması için devletin edimde bulunması gerektiği anlayışıyla sosyal devlet anlayışı gelişim göstermiştir. Bu iki ögürlük anlayışının bir arada bulunduğu kabul edilmektedir. Uygun, Oktay; “İnsan Hakları Kuramı”, in: İnsan Hakları, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul 2000, s.13-44. İnsan haklarının tarihsel gelişimi için bkz. Aybay, Rona; İnsan Hakları Hukuku, 2. Baskı, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2015, s.25-50.
3 Gözübüyük/Gölcüklü, s.4. Anayasacılık hareketleri ile insan hakları ve özgürlüklerinin uygulamaya
konulması döneminin açılması birbirini tamamlayan olgudur. Bu konuda bkz. Mumcu, Ahmet/Küzeci, Elif; İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, 7. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara 2015, s.81.
4 Sözleşme sistemi insan hakları alanında bireyi uluslararası hukuk süjesi haline getirmiştir. İnsan
hakları devletlerin içişleri olmaktan çıkmıştır. Bkz. Özdek, Yasemin; Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, 2. Baskı, Kırmızıkalem, İstanbul 2004, s.28.
82 ulusal ve uluslararası nitelikte insan haklarını koruma mekanizmalarının kuruluşuna
sahne olmuştur5.
Aynı zamanda İkinci Dünya Savaşı’nın yarattığı yıkım sonrasında, zaman içerisinde yasama organının düzenlediği yasaların anayasaya uygunluk denetimine
tâbi olması gerektiği yönünde bir kanaat yaygınlaşmaya başlamıştır6. Yasama
organının halkın iradesini yansıttığı, bu nedenle halk iradesine yönelik bir müdahalenin kabul edilemeyeceği ileri sürülse de söz konusu gerilimli ilişki neticesinde, anayasa yargısının yasama organının çoğunlukçu eylemlerine karşı
bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması gerektiği fikri kabul görmüştür7. Bu
bağlamda ulusal ve uluslararası düzlemde bireyin iktidara karşı korunması gerektiği yönünde liberal anlayış hakim olmuştur. Bu durumun neticesi olarak insan haklarını
5 XX. Yüzyılda insan haklarına ilişkin gelişmeler için bkz. Mumcu/Küzeci, s.92-125;
Tezcan/Erdem/Sancakdar, s.63 vd. İnsan haklarının tarihsel gelişimi hakkında bkz. Kapani, Münci; Kamu Hürriyetleri, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2013, s.17 vd. Birleşmiş Milletler (BM), 26.06.1945’de imzalanan ve 24.10.1945’de yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Antlaşması ile kurulmuştur. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin ilanı ve BM’in kuruluşu çerçevesinde insan haklarına ilişkin gelişmeler için bkz. Gözübüyük/Gölcüklü, s.5-7. Bir diğer önemli gelişme ise Avrupa Konseyi’nin kuruluşudur. Avrupa Konseyi Statüsü, 03.08.1949 tarihinde 7 devletin onaylamasıyla yürürlüğe girmiştir. Konsey amaçlarını gerçekleştirmek üzere insan hakları belgelerinin üretilmesi sürecinin temelini ve ilk halkasını İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Avrupa Sözleşmesi (İHAS) oluşturmaktadır. İHAS, 04.11.1950 tarihinde imzalanıp 03.09.1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Gemalmaz, C.II Genel Teori., s.12, 13.
6 Anayasa yargısına ilişkin yaygın denetim, merkezileşmiş denetim ve karma modeller söz konusudur.
İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Avrupa genelinde merkezileşmiş bir sistem benimsenmiştir. Kaboğlu, İbrahim; Anayasa Yargısı, 4. Baskı, İmge Kitabevi, Ankara 2007, s.22. Türkiye’de anayasaya uygunluk denetimi kurumsallaşmamışken, 1949 yılında somut vakada anayasaya aykırı kanunu ihmal ederek doğrudan anayasayı uygulayan Akşehir Asliye Hukuk Mahkemesi yargıcı Refik Gür’ü anmak gerekir. Anayasaya uygunluk denetimi fikrinin yaygınlaşmaya başladığı döneme ışık tutması adına bkz. Çelik, Demirhan Burak; “Yargıya Refik Gür’ün Penceresinden Bakmak: Yargı Eliyle Hukuk Üretimi Üzerine Bir Bilanço Denemesi”, in: Anayasa Hukuku Araştırmalarında Genç Yaklaşımlar Kuramsal ve Uygulamalı Yeni Çalışmalar, (ed.: Bertil Emrah Oder), On iki Levha Yayıncılık, İstanbul 2013, s.489- 515.
7 Anayasa yargısı modern anayasal devletin kaçınılmaz sonucu değildir. Ancak hukuk devleti ilkesinin
en etkili araçlarından biridir. Bkz. Göztepe, Ece; “Anayasa Yargısının Meşruluğu”, in: Demokratik Anayasa Görüşler ve Öneriler, (haz.: Ece Göztepe, Aykut Çelebi), Metis Yayınları, İstanbul, 2012, s.414. AYM’nin yaptığı yorumla anayasayı anlamlandırdığı ve bu anlamın değişebileceği yönünde “yaşayan anayasa” fikrine karşı olan görüşler de mevcuttur. Bu yönde Gözler’e göre; anayasa yargısı anayasacılıkla bağdaşmaz. Kanunların anayasaya uygunluğunun denetiminde AYM’nin yorumunun daha doğru olduğunu kanıtlayan bir olgu yoktur. Anayasa yargısının olmadığı sistemde kanunun anayasaya uygunluğunun yorumunu yapacak olan yasama organıdır. Bu görüş için bkz. Gözler, Kemal, “Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu”, AÜSBFD, C.LXI, 2006, S.3, s.131-166. Egemenlik ve özgürlük kavramlarının karşıtlığı üzerinden sınırlı iktidar anlayışı ve Türkiye’de anayasa yargısının meşruluğu hakkında çalışmada; yazar ideolojik eksenli yaklaşımdan ziyade, hak temelli bir yargısal aktivizmin meşruluk sorununa çözüm oluşturacağını belirtmektedir. Bu görüş için bkz. Gülener, Serdar; Türkiye’de Anayasa Yargısının Meşruluğu, On iki Levha Yayıncılık, İstanbul 2012, s.355-365. Anayasa yargısının demokratik hukuk devletinin sürdürülmesinde şimdilik zorunlu olduğunu vurgulayan, ancak anayasa yargısının sınırlarını çizebilmek için yargısal kendi kendini sınırlandırma kavramının anayasada yer almasını ve gerektiğinde AYM’nin kararlarına karşı Meclis’in geçici veto yetkisi verebilmesini öneren görüş için bkz. Uslu, Ferhat; Anayasa Yargısının Sınırları Sorunu, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s.339 vd.
83 korumak ve gözetmekle yükümlü olan devlet bir yandan da sahip olduğu olanaklarla bireylerin hak ve özgürlükleri karşısında ciddi tehdit oluşturan bir kurum olduğundan, bireyi korumak adına ulusal ve uluslararası güvenceleme mekanizmaları
öngörülmüştür8.
Ulusal güvence mekanizmaları içerisinde anayasaya uygunluk denetimini gerçekleştirerek, hukuki işlemlerin anayasallığı hakkında nihai yorumu yapan AYM, bu şekilde bireylerin hak ve özgürlüklerini korumaktadır. Bunun yanı sıra; yasama, yürütme ve yargı organları birer ulusal güvence mekanizması olsa da AYM bir hak ve özgürlüğün ihlali iddiası söz konusu olduğunda tamamlayıcı niteliği ile ihlalin giderimini sağlamakta ve devlet organlarına yol göstermektedir. Bununla birlikte, ulusal güvence mekanizmaları çerçevesinde hak ihlalinin sona ermediği durumlarda uluslararası güvence mekanizmaları devreye girmektedir. Uluslararası güvence mekanizmaları çerçevesinde evrensel veya bölgesel nitelikte koruma mekanizmaları
söz konusu olmaktadır9.
Bu bağlamda Avrupa Konseyi bünyesinde 04.11.1950’de imzalanan ve 03.09.1952’de yürürlüğe giren İHAS, bölgesel nitelikte ikincil bir koruma mekanizması ortaya koymaktadır. İHAS kurumsallaştırdığı denetim mekanizması
aracılığıyla en etkili bölgesel denetim mekanizmalarından biri olarak görülmektedir10.
Sözleşme ile kurumsallaşan denetim mekanizması yapılacak bir başvuru ile
başlamaktadır11. Bu başvuru da bir taraf devletin, Sözleşme’ye taraf başka bir devlet
tarafından Sözleşme hükümlerinden birini çiğnediği iddiası ile Mahkeme’ye yapmış olduğu devlet başvurusu ve bireyin ihlal iddiası ile yapmış olduğu bireysel başvuru
olmak üzere ikiye ayrılmaktadır12.
Mahkeme’yi harekete geçirebilecek başvuruyu yapmakla yetkili olanlar ise taraf devletler, gerçek kişi, hükümet dışı kuruluş veya kişi gruplarıdır. Belirtmek gerekir ki bireysel başvuru hakkını kullanan başvurucular ilgili taraf devletin bir eylem
8 Kaboğlu, İbrahim; Özgürlükler Hukuku 1: İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş, 7. Baskı, Ankara
2013, s.76.
9 Bu ayrım için bkz. Gözler, Kemal; İnsan Hakları Hukuku, Ekin Yayınevi, 2017, s.474-475. 10 Gemalmaz, C.II Genel Teori., s.25 ve oradaki atıflar; Özdek, s.27, 28.
11 İHAS 11 No’lu Ek Protokol’ün getirdiği sistemle taraf devletler, bireysel başvuru usulünü kabul
etmek zorundadırlar.
12 Devletlerarası başvuru İHAS’ın 33. maddesinde, bireysel başvuru ise İHAS’ın 34. maddesinde
84
veya işlemi nedeniyle “mağdur” olmalıdır13. Sözleşme’nin 34. maddesi bağlamında
mağdur kavramı, iddia edilen ihlalden doğrudan veya dolaylı olarak etkilenen kişileri ifade etmektedir. Bu nedenle sadece ihlal edilen hakkın doğrudan mağdurları değil, ayrıca ihlalin zarar verdiği veya ihlalin sonlandırılması için geçerli ve kişisel menfaati olanlar da mağdur statüsünde değerlendirilmektedir.
İHAM tarafından Sözleşme’nin teminat altına aldığı hak veya özgürlüklerden birinin ihlali iddiası ile başvuru yapan başvurucunun iddiaları kabul edilebilirlik ve esasa ilişkin incelemeye tâbi tutulmaktadır. Mahkeme’nin inceleme yetkisinin dayanağı olarak ise insan haklarına saygı yükümlülüğü başlıklı Sözleşme’nin 1.
maddesi gösterilmektedir14. Ayrıca Mahkeme’nin yargı yetkisi başlıklı Sözleşme’nin
32. maddesinin de belirttiği üzere 33, 34, 46 ve 47. maddelerde belirlenen koşullar uyarınca Mahkeme kendisine intikal eden konuyu denetlemektedir.
Bununla birlikte uluslararası güvence mekanizmaları çerçevesinde bölgesel nitelikte bir koruma sistemi olarak İHAM, taraf devletlerin egemenlik yetkileri ile yükümlülüklerini dengeleyen bir araç olarak takdir marjı doktrinini geliştirmiştir. Takdir marjı doktrinini açıklığa kavuşturmak adına; birinci bölüm kapsamında takdir marjı doktrininin İHAM’ın erken dönem içtihatlarında doğuşu, ele alınış biçimi, kriterleri ve benzer kavramlarla karıştırılmasının önüne geçmek amacıyla karşılaştırmalı bir usul benimsenerek kavramsal boyutları ortaya konmuştur. İkinci bölüm kapsamında ise takdir marjı doktrininin uluslararası düzeyde ilk uygulamalarını ortaya koyan İHAM’ın uygulamaları ışığında, ortak sınırlama ve güvence rejimi öngörülen hak ve özgürlükler bağlamında takdir marjı doktrininin genel çerçevesi ele alınacaktır. Bunun yanı sıra, takdir marjı doktrininin, ulusal düzeyde İHAM içtihatlarını dikkate alarak yargısal denetim gerçekleştiren AYM tarafından da
13 Sadece ihlal edilen hakkın doğrudan mağdurları değil, ayrıca ihlalin zarar verdiği veya ihlalin
sonlandırılması için geçerli ve kişisel menfaati olanlar da mağdur statüsünde değerlendirilmektedir. Mağdurluk statüsü için başvurucunun ihlal sebebiyle zarar görmüş olması gerekmez, etkilenmiş olması yeterlidir. Practical Guide on Admissibility Criteria, Council of Europe, 2018, https ://www.echr.coe.int/ Documents /Admissibility_guide_ENG.pdf, (e.t.: 28.09.2018), s.10. Başvurucu, kural olarak Sözleşme’ye taraf bir devlet tarafından ihlal edilmesinden dolayı mağdur olduğunu iddia edebilir olmalı ve söz konusu ihlalin giderilmemiş olması ve güncelliğini koruması gerekir. Yani gerçek, doğmuş, somut ve güncel mağdurluk olmalıdır. Başvurucunun zarar görmüş olması gerekmez. Bununla birlikte doğrudan mağdurla özel ilişki bulunması durumunda geçerli ve kişisel menfaati olanlar dolaylı mağdur olarak kabul edilmektedir. Gemalmaz, C.II Genel Teori., s.61; Gözübüyük/Gölcüklü, s.46- 47; Gözler, İnsan Hakları., s.508-509; Poroy, Mehmet Akif; “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Başvurucu ve Mağdurluk Statüsü”, TBB Dergisi, 2006, S.66, s.121-132; Baysal, Mustafa; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuruda Mağdur Kavramı”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, C.5, S.5, s.193-233.
85 kullanıldığı görülmektedir. Özellikle 2010 anayasa değişikliğiyle anayasa şikâyetinin kabul edilmesi sonrasında; başvurucular Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, İHAS kapsamındaki hak ve özgürlüklerinin ihlali iddiasıyla
başvuru yaptığından, İHAM içtihatlarının AYM’nin denetiminde etkisi artmıştır15.
Keza, 5982 sayılı Anayasa değişikliğine ilişkin kanunun gerekçesinde; AYM’ye bireysel başvuruları inceleme görevi verilmek suretiyle, özgürlükleri koruma ve geliştirme misyonu yüklendiği ve bu şekilde ihlal iddialarının ulusal düzeyde çözülerek İHAM’da verilecek ihlal kararlarının sayısının azaltılacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda ihlal iddialarını ulusal düzeyde tüketmek ve çözüme bağlamak algısıyla kabul edilen anayasa şikâyeti aracılığıyla vaka denetimi yapan AYM, takdir marjı doktrinini kararlarında çeşitli adlandırmalarla kullanmaktadır. Böylece AYM’nin takdir marjı doktrinini ulusal düzeyde uygulaması söz konusu olmakta; fakat bu uygulamanın aynı zamanda İHAM içtihatlarıyla uyum içermesi gerekmektedir. Dolayısıyla takdir marjı doktrini uygulamasının AYM’nin gerçekleştireceği yargısal denetim için yol gösterici nitelikte olduğu söylenebilir. Ancak İHAS’ın 53. maddesi uyarınca Sözleşme hükümlerinden hiçbiri taraf devletin yasalarında ve taraf olduğu sözleşmelerde tanınan hak ve özgürlükleri sınırlayıcı bir biçimde yorumlanamaz. Bu nedenle ortak asgari kriterleri ortaya koyan Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin iç hukukta yorumlanmasında, ulusal makamlara tanınan takdir marjının hak ve özgürlükler lehine yorumlanması gerekmektedir. Yine de Sözleşme sisteminin asgari kriterleri teşkil ettiği, AYM’nin hak ve özgürlükler lehine ulusal makamlara tanınan geniş takdir marjını daraltarak daha fazla sınırlayabileceği, diğer bir deyişle hak ve özgürlükler lehine yorum yapabileceği kabul edilebilir. Zira uluslararası bir niteliğe sahip olan takdir marjı doktrini, hak ve özgürlükleri dar yorumlamanın gerekçesi
olamayacaktır16.
15 07.05.2010 tarihinde kabul edilen ve 5982 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 148. maddesine “bireysel
başvuruları karara bağlar” ibaresi eklenmiştir. İlgili anayasa değişikliğine ilişkin kanun 12.09.2010 tarihli halkoylaması sonucunun 23.09.2010 tarihinde 27580 sayılı RG’de yayımlanmasıyla yürürlüğe girmiştir. Ancak Anayasa’nın Geçici 18. maddesi ile anayasa şikâyeti için iki yıllık geçiş dönemi öngörülmüştür. 23.09.2012 tarihinde ise anayasa şikâyeti hakkı kullanılmaya başlanmıştır.
16 İHAM’a göre takdir marjı doktrini, her zaman ulusal makamlar ve Mahkeme arasındaki ilişkileri
belirleme amaçlı bir araç olarak algılanmıştır. Bu nedenle ulusal düzeyde devlet organları arasındaki