B- Avrupa Konsensüsü
2- Avrupa Konsensüsü ve Takdir Marjı Doktrini
Avrupa konsensüsünün, takdir marjı doktrini ile dinamik yorum ışığında uygulanmakta olduğu kabul görmekte; her ikisinin de Sözleşme sisteminin
devamlılığını sürdürmek için zorunlu olduğu kabul edilmektedir233. Keza, takdir marjı
doktrini ile gelişen insan hakları standartlarında gereğinden fazla ileriye gidilmesinin önüne geçildiği, dinamik yorum sayesinde de Sözleşme’nin imzalanıp kabul edildiği yılların görüşlerini koruyarak, anlamsız bir araç haline dönüşmesine engel olunduğu
dile getirilmektedir234.
Mahkeme tarafından da Sözleşme’nin günün koşulları ışığında yorumlanması gerektiği belirtilerek, Avrupa konsensüsünün ilk dönemki kararlara atıfla uygulandığı
gözlemlenmektedir235. Böylece Mahkeme’ye göre, söz konusu kararlar üzerine inşa
ederek içtihadî birikim oluşmakta; Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin birçoğunun
uygulamaları konsensüs oluşturmakta236 ya da yeterli genişlikte konsensüs
bulunmamakta237 veya çok küçük bir ortak zeminin varlığı238 mevcut olmaktadır239.
Buradan hareketle, takdir marjının dar veya geniş olup olmadığını belirleyen unsurlar
arasında Avrupa konsensüsü yer almaktadır240. Eğer Sözleşme’nin ihlali iddiası
hakkında başvuruya konu olan olaylara ilişkin olarak, Avrupa Konseyi’ne üye devletler arasında bir konsensüs oluşmuşsa, bu durumda ilgili konuya ilişkin taraf devletin Sözleşme’den doğan yükümlülüklerini nasıl yerine getireceği hususunda dar
233 Dzehtsiarou, European Consensus., s.129. Öğretide, takdir marjı doktrininin eleştirilebilir yanları
mevcut olsa bile Mahkeme için kullanışlı, etkili ve esnek bir araç olduğu; Avrupa konsensüsünün ise Mahkeme’nin çoğunlukla takdir marjının etkisi altında işlettiği bir kavram olduğu belirtilmektedir. Keza takdir marjı doktrini ile Avrupa konsensüsü arasındaki ilişki ters orantılı olarak nitelendirilmekte; Avrupa konsensüsü kavramının azınlık değerlerin korunmasında tehdit oluşturabileceğine dikkat çekilmektedir. Bu görüş için bkz. Karadağ, “Konsensus.”, s.582-592.
234 Dzehtsiarou, European Consensus., s.129.
235 Wildhaber, Luzius/Hjartarson, Arnaldur/Donnelly, Stephen; “No Consensus on Consensus? The
Practice of the European Court of Human Rights”, HRLJ, C.XXXIII, 2013, S.7-12, s.249. Bu kararlar için bkz. Tyrer/Birleşik Krallık, 5856/72, 25.04.1978, p.31; Marckx/Belçika, 6833/74, 13.06.1979, p.41; Dudgeon/Birleşik Krallık, 7525/76,22.10.1981, p.56.
236 Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin bir çoğunun uygulamaları (great majority) kullanımları için bkz.
Dudgeon/Birleşik Krallık, 7525/76, 22.10.1981, p.60; Marckx/Belçika, 6833/74, 13.06.1979, p.41; Sitaropoulos ve Giakoumopoulos/Yunanistan, 42202/07, 15.03.2012, p.74.
237 Yeterli genişlikte konsensüs bulunmadığının (no sufficiently broad) ifade edildiği karar için bkz.
B./Fransa, 13343/87, 25.03.1992, p.48.
238 Çok küçük bir ortak zeminin varlığına (little common ground) ilişkin kararlar için bkz. Schalk ve
Kopf/Avusturya, 30141/04, 24.06.2010, p.92; X., Y. ve Z./Birleşik Krallık, 21830/93, 22.04.1997, p.44; Christine Goodwin/Birleşik Krallık, 28957/95, 11.07.2002, p.85.
239 Mahkeme’nin eski kararlarının eksik yönleri ve bulanıklığı kimi yazarlar tarafından eleştirilmiştir.
Ancak Wildhaber/Hjartarson/Donnelly’e göre; hâlâ eleştiriler yapılmasına rağmen, “yeni Mahkeme” daha dikkatli bir şekilde desteklenmiş, gelişmiş ve daha çeşitli içtihatlarıyla güçlenmektedir. Bu görüş için bkz. Wildhaber/Hjartarson/Donnelly, s.249.
64 takdir marjına sahip olduğu belirtilebilir. Aksine, başvuruya konu olaylarla ilgili olarak, Avrupa Konseyi’ne üye devletler arasında herhangi bir konsensüs yoksa, bu durumda taraf devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmesiyle bağlantılı bir biçimde, geniş takdir marjına sahip olduğu söylenebilir. Ancak belirtmek gerekir ki bu konunun net bir formülasyonunun olduğunu söylemek oldukça güç gözükmektedir. Böylelikle “Avrupa konsensüsü yoksa; takdir marjı geniştir ve ihlal yoktur” ya da tam aksi bir şekilde, “Avrupa konsensüsü varsa; takdir marjı dardır ve ihlal vardır” demek mümkün değildir. Avrupa konsensüsü oluşmasa da Mahkeme genel eğilimlere atıfla
bir ihlalin varlığını saptayabilmekte241 ya da oluşan konsensüse rağmen Sözleşme’nin
ihlal edilmediğine karar verebilmektedir242. Nitekim, takdir marjının sınırının
çizilmesinde, Avrupa konsensüsü tek unsur olarak görülmemektedir243.
Bununla birlikte, Avrupa konsensüsün bulunduğu veya bulunmadığı hususlar incelemeye tâbi tutularak, taraf devletlere dar veya geniş takdir marjı tanınan konular
saptandığı ölçüde ortaya konulabilmektedir244. Böylece Avrupa konsensüsü, ölçülülük
241 Cinsiyet kimliğine ilişkin Goodwin/Birleşik Krallık davasında; Mahkeme, transseksüellerin yeni
cinsel kimliklerinin tanınması yönünde ortak bir Avrupa yaklaşımı bulunmamasına rağmen; devam eden uluslararası eğilimin bulunduğuna dair açık ve tartışmasız kanıtların varlığına odaklanmıştır. Goodwin/Birleşik Krallık, 28957/95, 11.07.2002, p.85; Mahkumların genel kapsamda ve istisnasız bir çimde oy haklarının engellenmesinin Sözleşme’ye aykırılık oluşturup oluşturmadığına ilişkin Hirst/Birleşik Krallık (No 2) davasında; ortak Avrupa yaklaşımı bulunmamasına rağmen, bu durum tek başına belirleyici olmamıştır ve Sözleşme’nin 1 No’lu Ek Protokol’ün 3. maddesinde düzenlenen seçim hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Hirst/Birleşik Krallık (No 2), 74025/01, 06.10.2005, p.81, 82.
242 Mahkeme kürtaj hakkına ilişkin kararında, kürtaja izin verilmesi için Avrupa Konseyi’ne üye
devletlerde öngörülen gerekçelerin daha geniş olduğu yönünde eğilimi belirtmiştir. Ancak bu konsensüs, taraf devletlerin takdir marjının genişliğini belirleyici bir şekilde daraltmamaktadır. Dolayısıyla konuya ilişkin konsensüs mevcut olmasına rağmen taraf devletin takdir marjı daraltılmamıştır. A, B ve C/İrlanda, 25579/05, 16.12.2010, p.235-241. Kürtaj hakkına ilişkin olarak öngörülen gerekçeler Avrupa Konseyi’ne üye devletler arasında daha geniş olmasına rağmen, İrlanda ulusal makamlarına tanınan takdir marjı daraltılmamıştır. Öğretide, A, B ve C/İrlanda kararında uygulanan takdir marjı doktrini iki yönden eleştirilmektedir. Bu konuda açıkça bir konsensüs olmasına rağmen, Mahkeme’nin bu durumu uygulanamaz kabul ettiği belirtilmiştir; ayrıca Mahkeme’nin ulusal makamlara tanınan takdir marjına dayanarak, insan hakları hukukunun temel ilkelerinden geriye dönüşe neden olduğu vurgulanmıştır. Bu görüş için bkz. Ryan, Christine; “The Margin of Appreciation in A, B and C v Ireland: A Disproportionate Response to the Violation of Women's Reproductive Freedom”, University College London Journal of Law And Jurisprudence, C.III, 2014, s.261.
243 Wildhaber/Hjartarson/Donnelly, s.250.
244 Dzehtsiarou, European Consensus., s.17 vd. Öğretide, konsensüsten hareketle takdir marjının
derecesinin dar ya da geniş olup olmadığı ve konsensüsün, daha ziyade “destek” veya “kontrol” olarak anlaşılması gerekip gerekmediği hususunda karar vermek için, ortak anlayışın varlığının Sözleşme’nin yorumlanmasına yardımcı olduğu belirtilmektedir. Bu nedenle de Mahkeme’nin gerçekleştirdiği konsensüs analizine ilişkin yapılan yorumların, yalnızca -kontrol ve destek olmak üzere- iki etkiden birini yansıtacak ve vurgulayacak bir biçimde dile getirilmesinin kafa karıştırıcı olduğunun altı çizilmektedir. Konsensüsün uygulanmasına ilişkin hatalı uygulamaların olabileceği kabul edilmekte; ancak insan hakları standartlarını geliştirmeyi desteklediği (destek etkisi) veya dizginlediği (kontrol etkisi) yönünde söz konusu etkilerinden yalnızca birinin ön plana çıkarılması kabul edilmemektedir. Böylece, yazarlar tarafından konsensüs analizinin makul bir uygulaması olduğu belirtilmekte ve örnekleri ortaya konmaktadır. Bu konuda bkz. Wildhaber/Hjartarson/Donnelly, s.251. Konsensüsün
65 ilkesi, takdir marjı doktrini, Sözleşme’nin özerk anlamı, dinamik yorumu ile birlikte
yorum araçlarından biri olarak görülmektedir245. Mahkeme’nin Avrupa konsensüsü
arayışına yönelik zorlu testinde, ilk olarak karşılaştırmalı hukuk verileri toplanarak başlangıç aşaması gerçekleşmekte, ardından değerlendirme ve uygulama aşaması söz
konusu olmaktadır246. Uygulama aşamasında ise Avrupa konsensüsünün yoksunluğu;
somut olaydaki uygulama ve hukuk kuralı hakkında Avrupa konsensüsünün oluştuğu; ne oluşan konsensüsün ne de buna ilişkin eksikliğin kararda belirleyici olmadığının tespiti; konuya ilişkin Avrupa konsensüsünün oluştuğu, fakat somut olaydaki uygulamanın veya kuralın Avrupa konsensüsüyle çelişmesi sonuçlarından birine
varılmaktadır247.
İlk duruma ilişkin olarak, Avrupa konsensüsünün bulunmadığı alanlara pek çok örnek arasından yaşamın başlangıcı hakkında kararlar veya eşcinsel evlilikler örnek verilebilir. Mahkeme’ye göre; yaşamın başlangıcının bilimsel ve hukuki tanımı
konusunda Avrupa konsensüsü oluşmamıştır248. Keza, Avrupa düzeyinde embriyo ve
ceninin niteliği ve statüsü konusunda henüz konsensüs oluşmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme’nin 2. maddesi bağlamında doğmamış çocuğun kişi sayılıp sayılmamasına ilişkin soruyu soyut bir biçimde cevaplamanın makul ve istenir olmadığına kanaat getirmiştir. Avrupa konsensüsünün bulunmadığı diğer bir durum için eşcinsel evlilikleri belirtilebilir. Zira Mahkeme; kırk yedi üye devletten sadece altısının eşcinsel evliliği hukuken kabul ettiğini belirtmiş, on üç üye devletin ise evlilikleri kabul etmese de eşcinsel ilişkileri tanıyan hukuki düzenlemeler
hakların geniş yorumlandığı örneklerde övüldüğü; aksi durumda ise eleştirildiği belirtilerek çifte standart yapıldığı görüşü için bkz. Draghici, s.17.
245 Dzehtsiarou, European Consensus., s.17. Brauch ise aksi yönde; ne zaman konsensüs oluşacağını,
eğilimin yeterli olup olmadığını, yoksa konsensüse mi ihtiyaç duyulduğunu ya da uluslararası veya Avrupa genelinde konsensüsün hangisinin geçerli olacağının bilinemeyeceğini belirtmekte ve cevaplanamayan sorular olduğunu ileri sürmektedir. Brauch, “The Margin of Appreciation.”, s.145, 150.
246 Dzehtsiarou, European Consensus., s.24.
247 Bu ayrımın yanı sıra, Mahoney/Kondak tarafından dört grup halinde iki kural ve iki istisna ayrımı
yapılmaktadır. Birinci grubu mevcut Avrupa konsensüsünün ihlal bulgusunu desteklediği kararları oluşturmaktadır. İkinci grup ise bu kuralın istisnası olan Avrupa konsensüsün oluştuğu; ancak ihlalin bulunmadığı kararları içermektedir. Üçüncü grup kararlar ise kural olarak, Avrupa konsensüsünün bulunmadığı, takdir marjının geniş olduğu ve ihlalin bulunmadığı kararlardan oluşmaktadır. Dördüncü grup da bahsedilen bir önceki kuralın istisnası olarak, konsensüs eksikliğine rağmen Sözleşme’nin ihlali ile sonuçlanan kararlardan meydana gelmektedir. Yararlanılan ayrım ve Mahoney/Kondak tarafından yapılan tasnif için bkz. Dzehtsiarou, European Consensus., s.24, 29. Yanlış sayılmayacak şekilde, Mahkeme’nin Avrupa konsensüsünü kullandığı durumların iki başlık altında toplanarak, kamu ahlakını ilgilendiren davalar ile toplumda siyasal gerilim ve çatışma konusu teşkil eden davalar olduğu kabul edilmektedir. Bu konuda bkz. Çoban, s.214.
66
gerçekleştirdiklerini işaret etmiştir249. Böylece eşcinsel evlilikler ile ilgili olarak
Avrupa konsensüsü oluşmadığını dile getirmiştir250. 2017 tarihli bir kararında ise bu
sayıların gelişim gösterdiğini vurgulamış, kırk yedi üye devletten yirmi yedisinin ya evliliğin tanınması ya da medeni birliktelik olarak taraf devletler arasında
düzenlemeler gerçekleştirildiğini belirtmiştir251. 2010 tarihli Schalk ve Kopf/Avusturya
davasında; eşcinsel evliliklere müsaade etmeyen ama birliktelikleri tanıyan son on yılda meydana gelen hukuki gelişmeleri dikkate alan Mahkeme, eşcinsel birlikteliklerin hukuken tanınması noktasında konsensüs oluşmaya başladığını not
etmiştir252. Ancak eşcinsel birlikteliklerin hukuken tanınmasına ilişkin alan, henüz
konsensüs oluşmadığından taraf devletlerin takdir marjına sahip olduğu bir alan ve
gelişen haklardan biri olarak görülmüştür253. Belirtmek gerekir ki eşcinsel evliliklerin
hukuken kabul edilmesi noktasında taraf devletlerin takdir marjı bulunmakta ise de Mahkeme, Oliari ve diğerleri/İtalya davasında; eşcinsel birlikteliklerin hukuken
tanınmasının genel gerekliliği ve başvurucuların esas koruma alanına odaklanmıştır254.
Uygulanan marjla ilgili olarak bireyin kimliğinin ve varlığının önemli yönünü teşkil eden cinsel yaşamı ve hızla artan uluslarası eğilimi dikkate alarak, eşcinsel birlikteliklerin hukuken tanınması konusunda ulusal makamların takdir marjını sınırlandırmıştır. Nitekim, eşcinsel birlikteliklerin hukuken tanınması ve korunmasını sağlayan erişilebilir bir yasal çerçeve sunulmadığından, Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan özel ve aile yaşamına saygı hakkı bağlamında pozitif yükümlülüklerin yerine
getirilmediğini ve takdir marjının aşıldığını tespit etmiştir255.
249 Belçika, Hollanda, Norveç, Portekiz, İspanya, İsveç eşcinsel evlilikleri tanımakta iken; Andora,
Avusturya, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Finlandiya, Fransa, Almanya, Macaristan, İzlanda, Lüksemburg, Slovenya, İsviçre, Birleşik Krallık devletleri eşcinsel ilişkileri tanıyan hukuki düzenlemeler gerçekleştirmişlerdir. On dokuz devlet ise ne eşcinsel evliliklerini ne de ilişkileri tanımaktadır. Söz konusu gelişmeler için bkz. Schalk ve Kopf/Avusturya, 30141/04, 24.06.2010, p.27- 34.
250 Schalk ve Kopf/Avusturya, 30141/04, 24.06.2010, p.52.
251 Orlandi ve diğerleri/İtalya, 26431/12, 26742/12, 44057/12, 60088/12, 14.12.2017, p.205. Mahkeme,
bir önceki kararı Oliari ve diğerleri/İtalya davasında, yirmi dört taraf devletin evlilik ya da medeni birliktelik şeklinde hukuki tanıma sağladığı işaret ederek, eşcinsel birlikteliklerin yasal olarak tanınması noktasında yaygın eğilimin varlığını belirtmiştir. Başvurucuların birlikteliklerin yasal olarak tanınmamasının Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline yol açmıştır. Söz konusu karar için bkz. Oliari ve diğerleri/İtalya, 18766/11, 36030/11, 21.07.2015, p.55, 178.
252 Schalk ve Kopf/Avusturya, 30141/04, 24.06.2010, p.105; Orlandi ve diğerleri/İtalya, 26431/12,
26742/12, 44057/12, 60088/12, 14.12.2017, p.205.
253 Schalk ve Kopf/Avusturya, 30141/04, 24.06.2010, p.105; Oliari ve diğerleri/İtalya, 18766/11,
36030/11, 21.07.2015, p.55, 163; Orlandi ve diğerleri/İtalya, 26431/12, 26742/12, 44057/12, 60088/12, 14.12.2017, p.204-206.
254 Oliari ve diğerleri/İtalya, 18766/11, 36030/11, 21.07.2015, p.177.
255 Aksi takdirde, Mahkeme günün değişen koşullarına önem vermekte ve Sözleşme’yi pratik ve etkili
67 Avrupa konsensüsü arayışı sırasında varılan ikinci sonuç, somut olaya ilişkin uygulama veya hukuk kuralının mevcut Avrupa konsensüsü ile uyumlu olmasıdır. Bu ihtimalde her zaman aynı sonuç çıkmasa da konsensüsle uyumlu bir uygulamanın
Sözleşme’ye aykırılık teşkil etmeyeceği dile getirilmektedir256. Örnek vermek
gerekirse, Stoll/İsviçre davasında, gizli bilgilerin açığa çıkmasını engellemek için uygun cezai yaptırımlara ihtiyaç olduğu konusunda Avrupa Konseyi’ne üye devletler arasında konsensüsün varlığı ortaya konulmuştur. Somut olayda başvurucuya gizli bilgilerin ifşasına ilişkin olarak hükmedilen para cezasının orantılı olduğuna ve Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal
edilmediğine karar verilmiştir257.
Üçüncü durumda ise nihai olarak Mahkeme, konuyla bağlantılı ne bir Avrupa konsensüsünün oluşmuş olduğunu ne de yokluğunu ortaya koymaktadır. Öğretide bu söz konusu sıra dışı durumun, sınırlı sayıda devletin bir konuyu düzenlemesi durumunda ve karşılaştırmalı analizin çıktılarının her iki şekilde de varsayım kurmaya
mani olduğu alanlarda gerçekleşebileceği belirtilmektedir258. Bu konuyla bağlantılı
olarak, X ve diğerleri/Avusturya davası örnek verilebilir259. Mahkeme bu davada,
eşcinsel birlikteliklerde bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesini istemesine ilişkin başvuruda, evli olmayan heteroseksüel bir çiftin durumuyla karşılaştırıldığında, bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi hakkının eşcinsel çiftlere tanınmamasının geleneksel ailenin muhafazası veya çocuğun çıkarlarının korunması için gerekli olduğunu ortaya koyacak çok sağlam ve inandırıcı nedenler sunulmadığı
kanaatindedir260. Bu nedenle Mahkeme, özel yaşam ve aile yaşamına saygı hakkı ile
bağlantılı olarak Sözleşme’nin ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. maddesinin ihlaline
karar vermiştir261. Kararın konumuz bakımından ilgi çekici noktası, Mahkeme’nin
örneklerin azlığından dolayı Avrupa konsensüsü arayışından bir sonuç
Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline yol açmıştır. Mahkeme’nin bu kararı verirken İtalya Yüksek Mahkeme kararları ve İtalya kamuoyunun yaklaşımının zıt olmadığını tespit ederek, İtalya’daki konuya ilişkin mevcut durumu ortaya koymuştur. Ancak eşcinsellerin birlikteliklerinin en azından medeni birliktelik şeklinde hukuken tanınmasında konsensüs oluşmaya başlamıştır. Mahkeme bu konudaki eğilimi ve hakkın birey bakımından önemini, hakkın niteliğini dikkate alarak, takdir marjını sınırlamıştır. Bkz. Oliari ve diğerleri/İtalya, 18766/11, 36030/11, 21.07.2015, p.185-187.
256 Dzehtsiarou, European Consensus., s.26. 257 Stoll/İsviçre, 69698/01, 10.12.2007, p.155. 258 Dzehtsiarou, European Consensus., s.26.
259 X ve diğerleri/Avusturya, 19010/07, 19.02.2013, p.9 vd. 260 X ve diğerleri/Avusturya, 19010/07, 19.02.2013, p.151. 261 X ve diğerleri/Avusturya, 19010/07, 19.02.2013, p.153.
68
çıkarılamayacağı kanaatine varmış olmasıdır262. Hükümet Avrupa konsensüsü
oluşmadığını ileri sürmüş; Mahkeme ise eşcinsel birlikteliklerde bir eşin diğer eşin çocuğunu evlat edinmesi hakkının tanınmasıyla bağlantılı genel hususla ilgili değil, eşcinsel çiftler ile heteroseksüel çiftler arasında iddia edilen muamele farklılığı ile
bağlantılı bir karar vermek gerektiğini belirtmiştir263. Böylece evli olmayan çiftler
arasında evlat edinmenin tanındığı Avrupa Konseyi üyesi on üye devlet arasından, sadece altı devletin heteroseksüel çiftler ile eşcinsel çiftler arasında ayrım yapmadığı tespit edilmiş; örneklerin azlığından dolayı olası Avrupa konsensüsünün varlığı
konusunda herhangi bir sonucun çıkarılamayacağına karar verilmiştir264.
Bununla birlikte, iki kadın ve bir çocuk başvurucunun söz konusu başvurusu hakkında, biyolojik babanın evlat edinmeye rızasının bulunmadığı, çocuğun çıkarının kararda tartışılmadığı, Avusturya mevzuatının ilgili hükmünün evlat edinmek isteyen bireylerin cinsel yönelimlerine dayanarak ayrım yapılmaksızın tüm durumlara uygulanabilir olduğu ve dinamik yorumun olağan sınırlarının ötesine geçildiğinden bahisle Sözleşme’nin ihlal edilmediğini ileri süren karşı oy görüşü önem arz
etmektedir265. Avrupa konsensüsü hakkında yargıçlar arasındaki görüş ayrılığını
yansıtması bakımından altı çizilmesi gerekli olan bu davada, karşı oy sahibi yargıçlar; konsensüs arayışı konusunda metodolojik ve terminolojik açıdan Mahkeme’nin kararına eleştiri getirmektedirler.
Metodolojik açıdan, Avrupa konsensüsünü değerlendirme ve uygulama aşamasında, davalı devlet ile karşılaştırma yapılması için uyumlu hukuk sistemleri mi tercih edilmeli; yoksa daha geniş kapsamda mı karşılaştırma yapılması gerektiği bir
sorun olarak ileri sürülmüştür266. Buna rağmen ilk yaklaşım kabul edildiğinde dahi
Mahkeme’nin örneklerin azlığından dolayı herhangi bir sonuç çıkarılamayacağına dair “tuhaf gerekçelerinin”, kullanılan metodun doğru olmadığını açıklığa kavuşturduğu
belirtilmiştir267. Davalı devletle karşılaştırma yapmak için bir eşin diğer eşin çocuğunu
262 X ve diğerleri/Avusturya, 19010/07, 19.02.2013, p.149. Dzehtsiarou’a göre, söz konusu davada
Mahkeme, Avrupa konsensüsünün varlığı ya da yokluğunun değerlendirmede faydalı olmayacağından bahisle, diğer yorum araçlarını kullanarak ihlal sonucuna varmaktadır. Bu görüş için bkz. Dzehtsiarou, European Consensus., s.27.
263 X ve diğerleri/Avusturya, 19010/07, 19.02.2013, p.149. 264 X ve diğerleri/Avusturya, 19010/07, 19.02.2013, p.57, 149.
265 Yargıçlar Casadevall, Ziemele, Kovler, Jočienė, Šikuta, de Gaetanoet ve Sicilianos’un karara kısmen
karşı olan ortak görüşleri için bkz. X ve diğerleri/Avusturya, 19010/07, 19.02.2013, karşı oy, p.1-23.
266 X ve diğerleri/Avusturya, 19010/07, 19.02.2013, karşı oy, p.12, 13. 267 X ve diğerleri/Avusturya, 19010/07, 19.02.2013, karşı oy, p.14.
69 evlat edinmesi konusunda, taraf devletler arasında sadece on devlet arasında evli olmayanlar arasında bu durum kabul edilmiştir. Karşı oyda, söz konusu taraf devletler arasında bu durumdan aynı şekilde eşcinsellerin de yararlandığı sadece altı devletin olduğunu, bu keskin ayrımın da konsensüs olmadığını ortaya koyduğu dile
getirilmiştir268. Bununla birlikte terminolojik açıdan, gerçek hayatta nadiren
karşılaşılan konsensüs kavramı yerine, uluslararası hukukta daha detaylı incelemeye yönlendireceği düşünülen “trend/eğilim” kavramının daha uygun olacağı düşüncesi ifade edilmiştir269.
Son ihtimal olarak Mahkeme, taraf devletin somut olaydaki uygulamasının veya mevzuatının Avrupa konsensüsü ile çeliştiğini ortaya koymaktadır. Bu durumda konuyla bağlantılı bir biçimde Avrupa konsensüsünün varlığı, bir başka deyişle konsensüsün oluştuğu aşikârdır. Ancak taraf devlet konsensüsün aksine bir uygulama
geliştirmektedir270. Öğretide, oluşan Avrupa konsensüsüne rağmen, uygulama veya
mevzuatıyla konsensüs dışında kalan taraf devletin “kara koyun” olarak adlandırıldığı
görülmektedir271. Bu bağlamda, aile birliğini korumak ve kamu düzeni gerekçeleriyle
evlendikten sonra kadının tek başına soyadını kullanamamasının özel yaşam ve aile yaşamına saygı hakkının ihlaliyle birlikte ayrımcılık teşkil ettiğine karar veren Mahkeme, taraf devletlerin ortak aile adı seçmeksizin de aile birliğini
koruyabildiklerini gözlemlemiştir272. Keza Mahkeme, Avrupa Konseyi’ne üye
devletler arasında aile soyadını seçmede çiftlerin eşit söz hakkına sahip olması
hususunda Avrupa konsensüsü oluştuğunu belirtmiştir273. Böylece Mahkeme’nin
uygulamalarıyla tek başına konsensüs dışında kalan taraf devletleri kara koyun olarak işaret ettiği söylenebilir.
Bu açıklamalar ışığında, Mahkeme öncelikle başlangıç aşamasında verileri toplamakta, ardından değerlendirme ve uygulama safhasında; genel olarak Avrupa konsensüsünün yoksunluğuna, oluştuğuna ya da oluşmakta olduğuna kararlarında yer
268 X ve diğerleri/Avusturya, 19010/07, 19.02.2013, karşı oy, p.14. 269 X ve diğerleri/Avusturya, 19010/07, 19.02.2013, karşı oy, p.15. 270 Dzehtsiarou, European Consensus., s.27.
271 Wildhaber/Hjartarson/Donnelly, s.260.
272Ünal Tekeli/Türkiye, 29865/96, 16.11.2004, p.61-62. 273Ünal Tekeli/Türkiye, 29865/96, 16.11.2004, p.61.
70 vermektedir. Bunun sonucunda yukarıda açıklanan dörtlü tasniften birine ilişkin