Takdir marjı doktrini; ilk etapta, Sözleşme organları tarafından olağanüstü halde yükümlülüklerin askıya alınmasını düzenleyen Sözleşme’nin 15. maddesiyle bağlantılı olarak tasarlanmıştır. Ancak 1976 tarihli Handyside/Birleşik Krallık davası
aracılığıyla takdir marjı doktrininin uygulama alanı genişlemiştir278. Böylece takdir
marjı doktrini korunan hakkın niteliğiyle uyuştuğu ölçüde uygulanabilir hale gelmiş ve Sözleşme’de düzenlenen hak ve özgürlüklerin geneline sirayet etmiştir.
277 Yargıçlar arasında konsensüsün oluşup oluşmadığı hususunda görüş ayrılıkları çıkabilmektedir.
İşkence eylemine ilişkin olarak hukuk davalarında yargı yetkisi konusunda konsensüsün bulunmadığına karar veren Mahkeme’nin yanı sıra; Yargıç Dedov işkenceye karşı etkili tedbirler alınması gerektiği konusunda Avrupa konsensüsünün oluştuğu kanaatindedir. Görüldüğü gibi, Avrupa konsensüsünün oluşup oluşmadığının tespitinde, davanın konusuna ilişkin hangi noktaya odaklanılacağı tartışma konusu olabilmektedir. Bkz. Naït-Liman/İsviçre, 51357/07, 15.03.2018, Yargıç Dedov’un karşı oyu.
278 Takdir marjı doktrininin İHAM içtihatlarında ortaya çıkışı ve tarihi gelişimi başlığında bu konu ele
72 Korunan hakkın niteliğiyle bağdaştığı ölçüde takdir marjı doktrini uygulanacak, hatta kimi hak ve özgürlükler Sözleşme’de düzenlendiği şekliyle çekirdek haklar olduğundan taraf devletin takdir marjının bulunmadığı alanlar olarak
ortaya çıkacaktır279. Nitekim Sözleşme’nin 15. maddesinin ikinci fıkrasında
belirtildiği üzere, Sözleşme sistemi olağanüstü hallerde dahi askıya alınamayacak birtakım hükümler içermektedir. Yaşam hakkı, işkence yasağı, kölelik ve kulluk yasağı, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi olağanüstü hallerde askıya alınamayacak hükümler olarak düzenlendiğinden, Sözleşme’nin diğer hükümlerine nazaran
hiyerarşik üstünlüğe sahip olduğu ileri sürülmektedir280. Dolayıyla bu durumun doğal
sonucunu yansıtacak bir biçimde, bir hak ve özgürlük ne kadar önemliyse; ulusal makamlara ilgili hak ve özgürlüğü sınırlamak ve yorumlamak için tanınan takdir marjı
o kadar dar kabul edilmektedir281.
Öğretide, bu durumu netleştirmek için “solar sistem” veya “atomik sistem” olarak adlandırılan iç içe geçmiş çember bir şema yardımıyla açıklamaya girişildiği
görülmektedir282. Buna göre; Sözleşme metni, amacı ve hedefi birlikte
değerlendirildiğinde, çemberin atomunu ve iç noktasını çekirdek haklar oluşturmaktadır. Çekirdek haklar atomunun hemen dışında ise “daha az önemli” haklar konumlanmaktadır. Ancak kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ve adil yargılanma hakkından oluşan usuli haklar, Sözleşme’ye taraf devletlerin ulusal hukuk sistemlerinde daha fazla benzerlik taşığından, sosyal değişimlere daha az maruz kalmaktadırlar. Bu nedenle çekirdek haklar atomunu, usuli haklar çevrelemekte; usuli haklar dışında Sözleşme’de düzenlenen diğer kişisel hak ve özgürlükler ise usuli haklardan sonra gelerek bir diğer çemberi oluşturmaktadır. Bu atomik sistemin en dış çemberini de olağanüstü hallerde Sözleşme hükümlerini askıya almaya cevaz veren Sözleşme’nin 15. maddesi çevrelemektedir. Böylece bu şemadan çıkarılan sonuca göre; çemberin atomunu ve iç noktasını oluşturan çekirdek haklardan uzaklaştıkça taraf devletlerin yükümlülüklerini yerine getirme noktasında değerlendirme yapma
279 İkincillik ilkesinin bir sonucu olarak, İHAM ulusal makamlar karşısında tamamlayıcı niteliktedir.
İnsan haklarını korumak için taraf devletler gerekli araçların seçimi konusunda takdir marjına sahiptir. Ancak bu husus taraf devletin sınırsız bir şekilde dilediği gibi serbest bir alana sahip olduğu anlamına gelmemektedir. Mahkeme çekirdek haklara ilişkin erken dönem kararlarında, pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda dahi taraf devletlerin takdir marjına sahip olduğunu dile getirmekten imtina etmekteyken; şimdilerde bu alanda takdir marjı tanındığını kararlarında belirtmektedir. Bu konunun İHAM içtihatları ışığında değerlendirilmesi ikinci bölümde yapılacaktır.
280 Brems, “The Margin of Appreciation.”, s.264. 281 Brems, “The Margin of Appreciation.”, s.264.
73 yetkisi artmaktadır. Sözleşme’nin özündeki merkezi kuvvetten daha uzakta olan dış çember, Sözleşme’nin 15. maddesinde düzenlenen derogasyon hükmünün taraf devlete tanıdığı artan değerlendirme yetkisini sembolize eden merkezkaç kuvvetine
daha fazla eğilimli görülmektedir283.
Belirtmek gerekir ki uluslararası hukukta, kimi insan haklarının diğerlerine
nazaran üstün olup olmadığı tartışmalı bir konu teşkil etmektedir284. Diğer bir deyişle,
uluslararası düzenlemeler içerisinde insan hakları hukukunun diğer alanlardan üstün olduğu; bunun yanı sıra kimi hak ve özgürlüklerin de diğerleri karşısında üstünlük
içerdiği tartışılmaktadır285. Hak ve özgürlükleri hiyerarşik üstünlüğüne göre
değerlendirme eğiliminin, belirsiz hukuki değerlerin, düşük nitelikte insan hakları
enstrümanlarının yaygınlaşmasına bir cevap niteliğinde olduğu belirtilmektedir286.
Bununla birlikte, kimi hak ve özgürlüklerin hiyerarşik üstünlüğünün dayanağı olarak; uluslararası hukukta geçerli kabul edilen ve uluslararası toplumun ortak çıkarlarını korumayı gerekli kılan, uluslararası topluma karşı devletin erga omnes yükümlülükleri
ve emredici nitelikte jus cogens kurallar ileri sürülmektedir287. Ayrıca, uluslararası
sözleşmelerde, anayasalarda sınırlandırılamayan birtakım hak ve özgürlüklerin varlığı; söz konusu hakların mutlak hak olarak diğer haklardan hiyerarşik üstünlüğünün
göstergesi mahiyetinde kabul edilmektedir288. Meron’a göre; insan hakları ve
uluslararası hukukun diğer normlarının çatışmasında hiyerarşik terimlerin kullanılması, üstün olan hakların ahlaki ve hukuki engeller olarak, insan hakları
283 Sözleşme’nin 15. maddesinin merkezkaç kuvvetine daha eğilimli olduğu ifadesiyle anlatılmak
istenen husus, taraf devletin takdir marjının en geniş olarak değerlendirildiği alan ile Sözleşme’nin özünden sapmaya eğilimli olan alanın söz konusu derogasyon hükümleri olduğu değerlendirmesidir. Bu görüş için bkz. Yourow, Margin of Appreciation Doctrine., s.189.
284 Uluslarası normatif bir hiyerarşik düzen, üstün normların varlığını haklı gösterecek uluslararası
değerler sisteminin varlığını gerektirir. Erga omnes etkili uluslararası yükümlülükler ve jus cogens normlar bu değerler sistemine örnek olarak gösterilmektedir. Bu tartışma için bkz. Vidmar, Jure; “Norm Conflicts and Hierarchy in International Law: Towards a Vertical International Legal System?”, in: Hierarchy in International Law: The Place of Human Rights, (ed.: E. de Wet ve J. Vidmar), Oxford University Press, Croydon 2012, s.13-41.
285 BM Antlaşması’nın diğer antlaşmalarla çatışması durumunda üstünlüğünü düzenleyen 103. maddesi
ile barışı ve insan haklarını korumak yönünde amaçlarını düzenleyen 1. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; insan hakları hukukuna ilişkin antlaşmaların, diğer konuda düzenlenen uluslararası antlaşmalar söz konusu olduğunda üstün olduğu kabul edilmektedir. Bu konuda bkz. Shelton, Dinah; “Hierarchy of Norms and Human Rights: Of Trumps and Winners”, Saskatchewan Law Review, C.LXV, 2002, s.301, 303.
286 Meron, Theodore; “On a Hierarchy of International Human Rights”, The American Journal of
International Law, C.LXXX, 1986, S.1, s.21.
287 Shelton, s.319; Meron, s.22; Vidmar, s.13 vd. Aksi yönde bkz. Tahvanainen, Annika; “Hierarchy
of Norms in International and Human Rights Law”, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter, C.XXIV, 2006, S.3, s.191-205.
288 Erga omnes yükümlülükler, jus cogens kurallar ve sınırlandırılamayan hakların hiyerarşik
74 ihlallerinde ve söz konusu hakların askıya alınmasında uygulanabildiği normatif bir
düzen arayışını yansıtmaktadır289.
Bununla birlikte, hangi insan haklarının bir bütün olarak uluslararası toplumların değerlerini ve çıkarlarını koruduğu konusunda bir uzlaşma olmadığı, hiyerarşik olarak üst kabul edilen hak ve özgürlüklerden açıkça bahsedilen kararların olmadığı, BM İnsan Hakları Komitesi’nin belirttiği üzere insan hakları arasında
hiyerarşi bulunmadığı290, insan hakları hukukunda hiyerarşinin hakların bölünmezliği
ve karşılıklı bağımlılık ilişkisiyle bağdaşmadığı dile getirilmektedir291. Bu anlayışın
savunduğu görüşe göre, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılamaz nitelikte oluşu ve olağanüstü hallerde dahi askıya alınamayacağının belirtilmesinin üstünlüğü göstermediği, aksine tüm hak ve özgürlüklerin bölünmez bir biçimde algılanarak birinin diğerine üstünlüğünün reddedildiği savunulmaktadır. Böylece, bütünsellik fikri tarafından, farklı normlar farklı değerleri korusa da hak ve özgürlüklerin tek bir paket oluşturduğu, bir hakkın anlamlı ve tam manada kullanılabilmesi için diğer tüm hak ve
özgürlüklere sahip olmak gerektiği kabul edilmektedir292. Zaten olağanüstü hallerde
kullanımı kısıtlanabilen hak ve özgürlüklerin sınırsız ve denetimsiz bir şekilde tamamen askıya alınması mümkün olmamaktadır. Ne hak ve özgürlüklerin olası sınırlama ölçütleri ne de istisnai durumda sınırlamaları aşan daha ağır olası kayıtlamalara tâbi tutulması hak ve özgürlükler arasında hiyerarşik bir düzen
öngörüldüğü anlamına gelmemektedir293.
Dolayısıyla takdir marjı doktrininin sınırının belirlenmesi açısından çekirdek hakların merkezde kabul edilerek şema çizilmesi ve diğer hak ve özgürlüklerin bu
289 Meron, s.21.
290 İnsan hakları arasında hiyerarşi olmadığı; ancak sınırlandırılamayan hakların öneminin altının
çizildiği İnsan Hakları Komitesi’nin görüşü için bkz. General Comment No. 24: Issues relating to reservations made upon ratification or accession to the Covenant or the Optional Protocols thereto, or in relation to declarations under article 41 of the Covenant: 04/11/94 CCPR/C/21/Rev.1/Add.6, General Comment No. 24. (General Comments), p.10.
291 Tahvanainen, s.201-205. İnsan haklarının karşılıklı bağımlılık ilişkileri ve bölünmezliği ilkesi
gereğince bütünselliğini savunan; ancak olağanüstü dönemde hiyerarşinin varlığını kabul eden görüş hakkında bkz. Anayurt, Ömer; “Hakların Bütünlüğü İlkesi Açısından İnsan Haklarına İlişkin Sınıflandırmaların Değerlendirilmesi”, in: Türkiye’de İnsan Hakları, TODAİE, Ankara 2000, s.57.
292 Tahvanainen, s.204, 205.
293 Hak ve özgürlüklerin hiyerarşik değerinin olmadığı, bütün ve bölünmezliğinin soyut bir uzlaşmadan
ziyade hukuksal gerçek olduğu hakkında bkz. Gemalmaz, C.II Genel Teori., s.613. İHAM ise yaşam hakkının uluslararası korunma mekanizmaları içerisinde üstünlüğünü belirtmektedir. Streletz, Kessler ve Krenz/Almanya kararında; yaşam hakkının devredilemez niteliği olduğuna ve insan hakları hiyerarşisinde üstün bir değer oluşturduğuna işaret etmektedir. Streletz, Kessler ve Krenz/Almanya, 34044/96, 35532/97, 44801/98, 22.03.2001, p.94.
75 merkez etrafında konumlanması, çekirdek hakların hiyerarşik açıdan üstünlüğünü kabul eden bir yaklaşımı yansıtmaktadır. İHAS’ın 15. maddesinin ikinci fıkrasında olağanüstü hallerde dahi askıya alınamayan hak ve özgürlüklerin ayrıksı konumunu ortaya koymak önemli olmakla birlikte, tümüyle bu hak ve özgürlüklerin diğerlerinden üstün olduğu algı ve anlayışı kabul edilmemelidir. Takdir marjı doktrininin daha kolay anlaşılmasına hizmet eden yapay bir sınıflandırma sadece açıklık ve anlayış kolaylığı
sunmak adına pedagojik amaçla mümkün olabilir294. Aksi halde bir insan hakkının
korunması bir başka insan hakkının korunması adına ertelenemez295. Keza
ertelenebileceğini ileri sürmek insan haklarının ne olduğunu bilmemekten ya da belirli bir hakkın içeriğini açıkça görmemekten kaynaklanan bir yanılgı olarak
değerlendirilmektedir296. Zira çekirdek haklar dışında koruma altına alınan hak ve
özgürlüklerin demokratik toplumda kurucu değerler olduklarının altı çizilmekte; bunun yanı sıra olağanüstü halde askıya alınması mümkün olan hak ve özgürlüklerin her durumda koşulsuz kısıtlanması söz konusu olmamaktadır.
Sınırlama ölçütü içermeyen ya da sınırlandırılması ağır koşullara tâbi olan hak ve özgürlüklerin, diğer hak ve özgürlüklerden ayrı düşünülemeyeceğini belirterek; söz konusu çekirdek hakların denetlenmesi sırasında taraf devletlere tanınan takdir marjı doktrininin kararlarda belirleyici olmadığını dile getirmek gerekmektedir. Öğretide, çekirdek hakların korunması yönünde taraf devletin pozitif yükümlülükleri olduğundan çok küçük bir alan da olsa pozitif yükümlülüklerle bağlantılı olarak takdir
marjının tanındığı kabul edilmektedir297. Nitekim pozitif yükümlülükler söz konusu
olduğunda, örneğin yaşam hakkının korunmasında seçilecek araçların niteliği
konusunda en azından küçük bir alanda takdir marjının tanındığı belirtilmektedir298.
Ancak kural olarak, çekirdek haklar içerisinde takdir marjının yeri yoktur299. Yaşam
hakkına yönelen bir müdahalede mutlak gerekli ölçüde kuvvet kullanımının değerlendirilmesi söz konusu ise takdir marjı doktrini uygulanmamakta ve ulusal
294 Anayurt, s.57.
295 Kuçuradi, Ionna; “Felsefe ve İnsan Hakları”, İnsan Haklarının Felsefi Temelleri, (yay.haz.: Ionna
Kuçuradi), 2. Baskı, Türkiye Felsefe Kurumu, Ankara 1996, s.52.
296 Kuçuradi, s.52.
297 Bu yönde bkz. Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.226
298Taraf devletlerin pozitif yükümlülüklerinin gerektirdiği alanlarda dahi, çekirdek haklara
müdahalelerde takdir marjı için çok az bir alan tanınmaktadır. Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.226.
299 Şirin, “Takdir Marjı.”, s.369; Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.5; Spielmann, “Allowing the
76
makamların sorunlara yakınlığı dikkate alınmamaktadır300. Taraf devletlere tanınan
takdir marjının gereği olarak, bazı devletlerin işkence yasağını ihlal etme konusunda diğer devletlerden daha fazla kötü muamelede bulunabilme ihtimali
bulunmamaktadır301. Bir davada değerlendirilen olayların işkence yasağının koruma
alanına girmesi için müdahalenin işkence teşkil edip etmediği, asgari ağırlık düzeyine
erişip erişmediği konusu, takdir marjı doktrinini kapsamamaktadır302. Ayrıca,
Sözleşme’nin 4. maddesinde düzenlenen zorla çalıştırma yasağında takdir marjına
yapılan bir referans mevcut olmadığı belirtilmektedir303. Nihayet hak ve özgürlüklerin
sınırlandırılmasında takdir marjının bulunmadığı; en azından sadece pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesinde en dar kabul edildiği alan olarak, çekirdek haklar kabul edilmektedir. Öğretide, pozitif yükümlülüklerin kapsamının genişliği, koşulların öngörülemezliği ve belirsizliği bakımından, Strasbourg makamlarının açıkça veya zımni bir biçimde çekirdek haklar açısından takdir marjını tanımayı
reddettiği belirtilmektedir304. Böylece Strasbourg makamları insan haklarının etkili bir
şekilde korunmasında taraf devletlerin eylemsizlik ve ihmalini işaret edebilmekte, etkili korumayı sağlamak için zorunlu görülen pozitif yükümlülüklerin derecesini
kendi belirlemek istemektedir305. Ancak daha yeni tarihli kararlarda, pozitif
yükümlülükler yerine getirilirken gerekli araçların seçilmesi konusunda taraf
devletlerin takdir marjına sahip olduğu vurgulanmaktadır306.
Çekirdek hakların aksine, olağanüstü halde askıya alınması mümkün olan; fakat demokratik toplumun ana temelleri ve Avrupa demokrasisinin kurucu değerleri kabul edilen diğer hak ve özgürlükler taraf devletlerin takdir marjını daraltmakta; davalı hükümet tarafından alınan tedbirleri Mahkeme’nin ölçülülük incelemesi
aracılığıyla denetlemesinin dikkat ve özenini kuvvetlendirmektedir307. Demokratik
300 Callewaert, Johan; “Is there a Margin of Appreciation in the Application on Articles 2, 3 and 4 of
the Convention?”, HRLJ, C.XIX, 1998, S.1, s.9; Greer, The Margin of Appreciation., s.27.
301 Callewaert, s.9.
302 Spielmann, “Allowing the Right Margin.”, s.395; Greer, The Margin of Appreciation., s.27. 303 Şirin, “Takdir Marjı.”, s.369; Brems, “The Margin of Appreciation.”, s.255.
304 Yazar bu yaklaşımı yaşam hakkı ve işkence yasağı bakımından ileri sürmüştür. Bu konuda bkz. Arai-
Takahashi, Margin of Appreciation., s.220.
305 Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.220.
306 Ciechońska/Polonya, 19776/04, 14.06.2011, p.65; Murray/Hollanda, 10511/10, 26.04.2016, p.110;
Cevrioğlu/Türkiye, 69546/12, 04.10.2016, p.53; Budayeva ve diğerleri/Rusya, 15339/02, 11673/02, 15343/02, 20058/02, 21166/02, 20.03.2008, p.134, 135; Vilnes ve diğerleri/Norveç, 05.12.2013, p.220; Brincat ve diğerleri/Malta, 60908/11, 62110/11, 62129/11, 62312/11, 62338/11, p.101; Beganović/Hırvatistan, 46423/06, 25.06.2009, p.80; Valiulienė/Litvanya, 33234/07, 26.03.2013, p.85; Wenner/Almanya, 62303/13, 01.09.2016, p.60, 61.
77 toplumun ana temelleri kabul edilen hak ve özgürlükler; Sözleşme’nin 5. maddesinde düzenlenen kişinin keyfi bir biçimde özgürlüğünden yoksun bırakılmasını koruma altına alan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlenen özel ve aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde özel ve aile hayatının asli ögeleri, Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü bağlamında özellikle basın özgürlüğü, sanatsal ve bilimsel ifadeler kural olarak takdir marjının daraldığı ve
ölçülülük incelemesinin özenle yapıldığı alanlar olarak ortaya çıkmaktadır308.
Bunun yanı sıra, ayrımcılık yasağına ilişkin olarak Sözleşme’nin kurucu değerleri arasında bulunan eşitlik gereğince ırk temelli farklı muamelenin haklılık
nedeninin gösterilmesi mümkün değildir309. Dolayısıyla ırk temelli ayrımcılık
iddialarında taraf devletlerin takdir marjının bulunmadığı; sadece pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesinde taraf devletlere sıkı denetim altında çok dar bir takdir marjı tanındığı söylenebilir. Keza kural olarak ırk, cinsiyet, ulusal köken temelinde farklı muamelelere dayanan ayrımcılığın taraf devletlere çok sınırlı bir
takdir marjı bıraktığı dile getirilmektedir310.
Sözleşme’nin güvence altına aldığı hak ve özgürlükler içerisinde; 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı, diğer hak ve özgürlüklere
nazaran taraf devletlere daha geniş takdir marjı tanımaktadır311. Ancak mülkiyet
hakkında taraf devletlerin takdir marjı, müdahalenin kapsamından ve dava konusunun
niteliğinden etkilenmektedir312.
Bununla birlikte taraf devlete takdir marjının tanındığı en geniş alan ise olağan döneme geçebilme amacıyla Sözleşme hükümlerinden sapmaya cevaz veren Sözleşme’nin 15. maddesidir. Başlangıçta olağanüstü halde Sözleşme hükümlerinin askıya alınmasına ilişkin hüküm özelinde tasarlanan takdir marjı doktrininin, bu alanda en geniş şekilde yorumlandığını belirtmek gerekmektedir.