B- Avrupa Konsensüsü
1- Avrupa Konsensüsü Üzerine Tartışmalar
Latince kökenli olan konsensüs kavramı, kelime anlamı itibarıyla bir fikir
üzerinde uzlaşma anlamına gelmektedir201. İHAM tarafından kullanılan “Avrupa
konsensüsü” ibaresinin, içtihatlarda açıkça bir tanımı yapılmamaktadır202. Mahkeme’nin kararlarında sıklıkla Avrupa konsensüsüne değinilmesine rağmen; net, öngörülebilir ve etkili bir Avrupa konsensüsü standardı oluşturulamadığı
belirtilmektedir203. İnsan haklarının bölgesel düzlemde korunması için asgari ve ortak
Avrupa standartları oluşturan Mahkeme, ortak Avrupa anlayışının varlığı veya
yokluğunu ortaya koymak için çeşitli ifadeler kullanmaktadır204. Mahkeme, Avrupa
Konseyi’ne üye devletler arasında “ortak standart205”, Konsey’e üye devletler
arasında “Avrupa konsensüsü206”, “ortak Avrupa standardı207”, “genel eğilim208”,
“ortak zemin209” şeklinde kullanımlar benimsemektedir. Mahkeme, Man adasındaki
201 www.tdk.gov.tr, (e.t.: 17.10.2018).
202 Dzehtsiarou, Kanstantsin; European Consensus and the Legitimacy of the European Court of Human
Rights, Cambridge University Press, Cambridge 2015, s.11; Regan, Daniel; “European Consensus: A Worthy Endeavour for the European Court of Human Rights”, Trinity College Law Review, C.XIV, 2011, s.53; Karadağ, Nergiz; “AİHM Kararlarında Kullanılan Bir Kavram Olarak Avrupa Konsensusu”, (Prof. Dr. Mehmet Akad’a Armağan), Der Yayınları, İstanbul 2012, s.584.
203 Brauch’a göre otuz yıllık süreçte Mahkeme, konsensüsün ne olduğunu ve konsensüsün nasıl var
olduğunu açıkça ortaya koymamıştır. Hatta İHAM’ın bu tutumu, Amerika Federal Yüksek Mahkeme uygulaması ile karşılaştırılmış ve Yüksek Mahkeme’nin konsensüs standardı oluşturmaya çalışmaktan vazgeçmesi gerektiği belirtilmiştir. Brauch, Jeffrey; “The Dangerous Search For an Elusive Consensus: What the Supreme Court Should Learn from the ECHR”, Howard Law Journal, C.LII, 2009, s.277, 278, 317. Takdir marjı doktrininin kapsamını belirlemek noktasında Avrupa konsensüsünün faydalı bir kriter olmadığı yönünde bkz. Brems, “Accommodating Diversity.”, s.106.
204 Dzehtsiarou, European Consensus., s.11. 205 T./Birleşik Krallık, 24724/94, 16.12.1999, p.72.
206 Kararda aynı zamanda uluslararası konsensüs veya Avrupa konsensüsü kavramı kullanılmaktadır.
Bkz. Evans/Birleşik Krallık, 6339/05, 10.04.2007, p.77.
207 Kararda ortak Avrupa standardı, eğilim ve Avrupa konsensüsü kullanılmaktadır. İlgili karar için bkz.
X., Y. ve Z./Birleşik Krallık, 21830/93, 22.04.1997, p.44.
208Ünal Tekeli/Türkiye, 29865/96, 16.11.2004, p.62.
209 S.H. ve diğerleri/Avusturya kararında, taraf devletler arasında konuya ilişkin düzenlemeler yapıldığı
tespit edilerek bu durumun konsensüsün oluşumunu yansıttığı belirtilmektedir. Ancak konsensüsün ortaya çıkmaya başlaması, taraf devletlerin dar takdir marjına sahip olduğu anlamına gelmemektedir. Kararda taraf devletler arasında Avrupa konsensüsü ve ortak zemin (common ground) kavramları kullanılmıştır. Bkz. S.H. ve Diğerleri/Avusturya, 57813/00, 03.11.2011, p.83, 96.
59 15 yaşındaki çocuğa karşı yargısal bedensel ceza uygulamasına ilişkin Tyrer/Birleşik Krallık davasında, Sözleşme’nin yaşayan bir belge olduğunu ve günümüz koşulları
ışığında yorumlanması gerektiğini belirtmektedir210. Mahkeme önündeki davada,
Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin ceza politikalarında kabul edilen ortak standartların ve gelişmelerin etkisinden uzak duramayacağını vurgulayarak,
kurumsallaşmış yargısal bedensel cezayı aşağılayıcı ceza olarak nitelendirmiştir211.
Keza Mahkeme Tyrer davasında, Avrupa Konseyi üyesi devletlerin ceza politikalarını dikkate alarak bir değerlendirme yaptığı için Avrupa konsensüsü mantığını bu davada
geliştirdiği kabul edilmektedir212. Böylece, Sözleşme sisteminde konsensüsün rolü
üzerine gerçekleştirilen ve yargıçlardan oluşan organizasyonda, genel olarak ortak standartlar ışığında Sözleşme’nin gelişim göstereceğinin kabul edildiği
görülmektedir213.
Öğretide, konsensüs kavramının “herkesin belirli bir konu üzerinde anlaşması” yönündeki anlamından hareketle; ancak tüm taraf devletlerin bir konuyu sadece benzer veya aynı şekilde düzenlemeleri halinde, o konu hakkında bir konsensüsün varlığının
işaret edilebileceği belirtilmektedir214. Ancak konsensüsün kelime anlamı kabul
edilirse, bir taraf devletin bile farklı bir çözüme sahip olması halinde, ilgili konu
üzerinde konsensüsün oluşmadığı kabul edilebilecektir215. Bu nedenle de
Mahkeme’nin Avrupa konsensüsü ifadesi ile tüm taraf devletler nezdinde bir konu hakkında tek tip ve aynılık içeren düzenlemelerin anlaşılamayacağı aşikârdır. Mahkeme içtihatlarından, Avrupa konsensüsünün; Sözleşme ile ulusal hukuk sistemleri arasındaki etkileşim ve Sözleşme sisteminin temelini oluşturan kolektif
yaklaşımın gerektirdiği ortak zeminin bir ifadesi olduğu anlaşılmaktadır216. Keza, bir
210 Tyrer/Birleşik Krallık, 5856/72, 25.04.1978, p.31. 211 Tyrer/Birleşik Krallık, 5856/72, 25.04.1978, p.31-34.
212 Kovler, Anatoly/Zagrebelsky, Vladimiro/Garlicki, Lech/Spielmann, Dean/Jaeger,
Renate/Liddell, Roderick; “The Role of Consensus in the System of the European Convention on Human Rights”, Dialogue Between Judges, Council of Europe, 2008 Strasbourg, https://www.echr.coe.int/Documents/Dialogue_2008_ENG.pdf, (e.t.:18.10.2018). İHAM’ın erken dönem kararlarında “Avrupa konsensüsü” kavramı gelişim göstermiştir. İlgili kararlar için bkz. Tyrer/Birleşik Krallık, 5856/72, 25.04.1978, p.31.; Marckx/Belçika, 6833/74, 13.06.1979, p.41; Dudgeon/Birleşik Krallık, 7525/76,22.10.1981, p.56.
213 Konsensüsün ortak standartlara erişildiğinde, Sözleşme içtihatlarının gelişim göstereceği
düşüncesine dayandığının kabul edildiği görülmektedir. Aynı yönde bkz. Regan, s.53
214 Dzehtsiarou, European Consensus., s.12. 215 Dzehtsiarou, European Consensus., s.12.
216 Organizasyon komitesinin hazırladığı metne göre; Mahkeme’nin Avrupa konsensüsü deyi, içtihatlar
aracılığıyla Sözleşme standartlarının evriminin dayanağı olarak anlaşılmalıdır. Bu konuda bkz. Kovler/Zagrebelsky/Garlicki/Spielmann/Jaeger/Liddell, aynı yer, (e.t.:18.10.2018).
60 konu üzerinde konsensüsün yokluğu, Sözleşme’nin dinamik yorumuna engel olmayacağı gibi; Avrupa Konseyi’ne üye devletler arasında konsensüsün ve ortak
gerekçelerin varlığı Sözleşme güvencelerini zayıflatmak için uygulanamaz217.
Buradan hareketle, Avrupa konsensüsü, taraf devletler arasında bir konu üzerindeki uygulamaların veya hukuki düzenlemelerin aynılığını ve fikir birliğini, bir başka deyişle eşdeğerliğini yansıtmamakta, taraf devletler arasındaki eğilimi ortaya
koymaktadır218.
Bununla birlikte, öğretide sıklıkla eleştiri konusu olan Avrupa konsensüsü hakkında; Mahkeme tarafından bilinçli ya da bilinçsiz bir şekilde yeterli bir tanım ortaya konulmadığı, konsensüs arayışında etkenin Avrupa Konseyi’ne üye olan gelişmiş devletlerin uygulamalarının ve mevzuatının örnek oluşturduğu ideal normlar olduğu ya da tüm taraf devletlerin çoğunluğunun uygulamalarının Avrupa konsensüsünü oluşturduğu yönünde bir belirsizliğin hakim olduğu ileri
sürülmektedir219. Buna göre Mahkeme, konsensüsün varlığı ya da yokluğuna ilişkin
arayışı sırasında taraf devletlerin ulusal hukuklarında mevcut uygulamalara ve
mevzuata odaklandığı için taraf devletlerin “yerçekimsel etkisi”220 altında kalmakta ya
da Avrupa konsensüsü Mahkeme’nin Avrupa kamu düzeninin temini için bir “ilham
217 Kovler/Zagrebelsky/Garlicki/Spielmann/Jaeger/Liddell, aynı yer, (e.t.:18.10.2018).
218 Dzehtsiarou, çalışması çerçevesinde bir kısmı görevde olan İHAM yargıçlarıyla görüşmüştür.
Yargıçlara göre; Mahkeme ulusal yasama organlarının yerine geçemez ve kural koyucu bir organ değildir. Günün koşulları ışığında Sözleşme’yi yorumlamak gerektiğini belirten yargıçlar, günün koşulları ışığında yorum faaliyetlerini konsensüsü göz önüne alarak yaptıklarını belirtmişlerdir. Konsensüs yoksa veya henüz konsensüs oluşmadıysa, bu durumda öncülük edemeyecekleri anlamına gelmediğini vurgulamışlardır. Yeni çözümler konusunda bir eğilime (trend) ihtiyaçları olduğunu dile getirmişlerdir. Bu konu hakkında bkz. Dzehtsiarou, European Consensus., s.12 ve dn.16.
219 Martens, Avrupa konsensüsü arayışında bir kaynak olarak sadece ulusal hukuka dayanmak
gerektiğine göre, İHAM’ın kaçınılmaz bir şekilde, tamamen ulusal hukukun normatif alanının yerçekimsel etkisi içerisinde kalacağını belirtmektedir. Bu konu hakkında bkz. Martens, Paul; “Perplexity of the National Judge Faced with the Vagaries of European Consensus”, in: Dialogue Between Judges, Council of Europe, Strasbourg 2008, https://www.echr.coe.int /Documents /Dialogue _2008_ENG.pdf, (e.t.:19.10.2018). Regan’a göre; Mahkeme Avrupa konsensüsü aramayı bırakarak, insan haklarının korunmasında kendi anlayışını ortaya koymalıdır. Taraf devletlerin anayasal gelenekleri, Mahkeme’nin kendi anlayışını ortaya koyma konusunda sadece başlangıç noktası teşkil edebilir. Yazar, Avrupa konsensüsünün net bir tanımı olmadığını belirttikten sonra, karşılaştırmalı hukukun değerlendirilmesini gerektiren konsensüs arayışı sırasında, usuli bir şeffaflık eksikliği olduğunu belirtmektedir. Regan, s.51-76. Eleştiriler için ayrıca bkz. Dzehtsiarou, European Consensus., s.115 vd.
220 Martens’ın öğretiden alıntıladığı ifade için bkz. Martens, aynı yer, (e.t.:19.10.2018). Ulusal
hukuktaki mevcut uygulamalara ve mevzuata dayanarak, karşılaştırmalı bir şekilde konsensüs arayışına girildiği belirtilse de Helfer’e göre; konsensüsün kanıtı için İHAM tarafından üç faktöre dayanılmaktadır. Bu faktörler; Avrupada bölgesel nitelikte düzenlemeler, uluslararası antlaşmalar ve ulusal hukukun işaret ettiği hukuki konsensüs (legal consensus), uzman konsensüsü (expert consensus) ve Avrupa kamusal konsensüsü (European public consensus) olarak ifade edilmektedir. Bu konuda bkz. Helfer, Laurence R.; “Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights”, Cornell International Law Journal, C.XXVI, 1993, s.139 ve oradaki atıflar.
61 kaynağı”221, bir başka deyişle diğer taraf devletlerle gerçekleştirilen diyaloğun bir
aracı olmaktadır. Ancak Avrupa konsensüsüne ilişkin olumlu ya da olumsuz tek ve basit bir cevap bulmanın zorluğu karşısında, sadece Mahkeme tarafından kullanımı konusunda değil; insan haklarının ihlal edilip edilmediğini denetleyen uluslararası bir Mahkeme’nin konsensüs arayışına girmesi, meşruiyete yönelik olarak önemli soruları
beraberinde getirmektedir222. Nitekim, görevi evrensel insan haklarını güvence altına
almak, özellikle de azınlıkların haklarını korumak olan bir Mahkeme, nasıl olur da
kararlarında çoğunluğun iradesine başvurmaktadır?223 Konsensüs arayışına girmek
Sözleşmeye taraf olan egemen devletler arasındaki çeşitliliğe saygı ile bağdaşmakta
mıdır?224
Tüm bu eleştirel tutumların yanı sıra; konsensüs arayışı, ulusal demokratik süreçlere saygı gösterirken, taraf devletlerin kademeli bir biçimde yeni standartlar oluşturarak, kendi uygulamalarını güncellemeye teşvik etmek için çok yönlü bir
mekanizma olarak tasvir edilmektedir225. Keza Mahkeme’nin meşruiyet algısında
Avrupa konsensüsünün önemli bir yeri olduğu, kamu güvenliğine yönelen tehditlerin
çözüm metodu olarak algılanması gerektiği belirtilmektedir226. Buna ek olarak,
Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin önemli bir çoğunluğu arasında benzerlik içeren uygulamaların -Avrupa konsensüsünün- Mahkeme’nin yetkisinin revizyonu
mahiyetinde dinamik yorumu meşrulaştırdığı ileri sürülmektedir227. Dzehtsiarou’a
göre; Mahkeme’nin meşruluğu, ilgililer hakkında verilecek hükümden kaynaklanan, Mahkeme’ye duyulan saygı ve destek; bir başka deyişle insan hakları enstrümanı olarak Sözleşme’ye ve Mahkeme’nin yargı yetkisine riayet etmek olarak
anlaşılmalıdır228. Nihayet, tutarlı bir şekilde uygulanan ve doğruluğu kanıtlanabilir
221 Rozakis, İHAM’ın diyaloğa açık olması gerektiğini belirtmektedir. Rozakis, Christos L.; “The
European Judge as Comparatist”, Tulane Law Review, C.LXXX, 2005, s.257-279.
222 Murray, John L.; “Consensus: Concordance, or Hegemony of the Majority?”, in: Dialogue Between
Judges, Council of Europe, 2008 Strasbourg, https://www.echr.coe.int /Documents/Dialogue_2008_ ENG.pdf, (e.t.:20.10.2018).
223 Murray, aynı yer, (e.t.:20.10.2018). 224 Murray, aynı yer, (e.t.:20.10.2018).
225 Benvenisti, konsensüs kavramını savunanların gerekçesini belirttikten sonra, teorikte ve pratikte
problematik noktalarını ortaya koyarak dikkatli olunması gerektiğini dile getirir. Benvenisti, s.851, 852.
226 Bassok, Or; “The European Consensus Doctrine and the ECtHR Quest for Public Confidence”, in:
Building Consensus on European Consensus: Judicial Interpretation of Human Rights in Europe and Beyond, (ed.:Kapotas/Tzevelekos), Cambridge University Press, Cambridge 2018, s.1-18.
227 Hakların geniş yorumlanmasında konsensüs savunulabilir bir argüman olarak kullanılmakta; ancak
daraltıcı yorum söz konusu olduğunda ise çifte standart yapıldığı belirtilerek eleştiriye tâbi tutulmaktadır. Bu konuda bkz. Draghici, Carmen; “The Strasbourg Court between European and Local Consensus: Anti-Democratic or Guardian of Democratic Process?”, Public Law, 2017, s.11, 17.
62 verilere dayanan Avrupa konsensüsünün, Mahkeme’nin meşruiyetini geliştirebileceği
kabul edilmektedir229. Gerçekten de uluslararası nitelikteki mahkemelerin, kararların
yerine getirilmesi için sahip oldukları zorlayıcı mekanizmaların eksiklikleri nedeniyle, uluslararası mahkemelerin kararlarının infazı, bu organların meşruiyetlerine
dayandırılmaktadır230. Böylece, Avrupa konsensüsü tutarlı bir şekilde uygulandığı
sürece, Avrupa Konseyi’ne taraf devletler arasında “genel bir anlaşma” niteliğinde anlaşılabilir görünmekte ve Mahkeme’nin meşruiyetine katkı sunma potansiyeline
sahip bulunmaktadır231.
Elbette ki bireylerin devlete karşı Sözleşme’de yer alan hak ve özgürlüklerinin korunması merkezli bir misyona sahip olan İHAM, insan haklarına ilişkin kendi anlayışını ortaya koyarken yorum araçlarına ihtiyaç duymaktadır. Ancak Mahkeme’nin içtihatlarında Sözleşme’nin yaşayan belge niteliği işaret edilmekte, bunun gereği olarak da Mahkeme günün koşulları ışığında dinamik yorum aracılığıyla ortak bir insan hakları anlayışı geliştirmektedir. Bu yüzden Mahkeme’nin konsensüs arayışına girmesi her ne kadar söz konusu denetimi kolaylaştırmaya yarayan bir yargısal araç; bunun yanı sıra taraf devletler karşısında Mahkeme’nin meşruiyetini sağlamlaştıran bir argüman olsa da Avrupa konsensüsü Sözleşme’ye taraf devletlerin egemenlik endişelerini gidermek adına kullanılmamalıdır. Taraf devletlerin egemenlik yetkisi ile Sözleşme’den doğan yükümlülükleri arasında denge kurmakla yükümlü olan Mahkeme her davada ilgili konuya ilişkin, konsensüsün varlığını veya yokluğunu ya da oluşmakta olduğunu; hukuki kaynaklar, uluslararası örgütlerin raporları, Avrupa Konseyi organlarının faaliyetleri çerçevesinde ortaya koymalıdır. Nitekim konsensüs üzerine Mahkeme yargıçlarının da vurguladığı üzere, bir konu üzerinde konsensüsün yokluğu, Sözleşme’nin dinamik yorumuna engel olmamalı; Avrupa Konseyi’ne üye devletler arasında konsensüsün varlığı Sözleşme güvencelerini zayıflatmak için
uygulanmamalıdır232.
229 Dzehtsiarou, European Consensus., s.2; Aynı yönde bkz. Draghici, s.6.
230 Dzehtsiarou, Kanstantsin; “Does Consensus Matter? Legitimacy of European Consensus in the Case
Law of the European Court of Human Rights”, Public Law, 2011, s.553.
231 Dzehtsiarou, bu görüşün ikna edici olduğunu; çünkü demokratik yollarla seçilmiş olan organların
kararlarına dayanıldığını, Mahkeme’nin gerekçelerinin olumlu etkisini dile getirmektedir. Bu nedenle, Avrupa konsensüsü, sadece Mahkeme’nin yorum aracı olarak ve insan haklarının ahlaki değerlerini sarsan bir kavram olarak görülmemelidir. Bu görüş için bkz. Dzehtsiarou, “Legitimacy.”, s.553.
232 Aynı yönde bkz. Kovler/Zagrebelsky/Garlicki/Spielmann/Jaeger/Liddell, aynı yer, (e.t.:
20.10.2018). Arai-Takahashi’e göre; çoğunluk görüşü Sözleşme’nin gelişen yapısıyla uyumlu olmayabilir. Bununla birlikte, çoğunluk görüşü Sözleşme organlarının yargısal politikasının yönünü dikte etmemelidir. Arai-Takahashi, “Margin of Appreciation.”, s.216.
63