C- İfade Özgürlüğü
1- İfadenin İçeriği ve Bağlamı
İfadenin içeriği ve bağlamı ulusal makamların takdir marjının sınırını belirlemede önem teşkil etmektedir. Öncelikle taraf devletlerin takdir marjının dar veya genişliğinden ziyade, Sözleşme’nin 10. maddesinin koruma alanı dışında kalan söylem ve ifadelere yer vermek önem arz etmektedir. Böylece Mahkeme tarafından Sözleşme’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğünün aynı zamanda görev ve sorumluluklar getirdiği belirtilmekte; şiddete teşvik etmeye yönelik doğrudan ve kasıtlı bir söylemin kullanılması ile şiddetin gerçekleşebileceğinin gerçek bir
olasılığının bulunması298, soykırımın inkâr edilmesi299, ırkçılık ve dinsel nefret ile
hoşgörüsüzlük içeren nefret söylemleri300 koruma kapsamı dışında görülmektedir301.
297 Korkmaz, “Düşünce.”, s.207 vd.; Bychawska-Siniarska, Dominika; Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi Kapsamında İfade Özgürlüğünün Korunması (çev.: Tuğçe Duygu Köksal), Avrupa Konseyi, Strasbourg 2018, s.36.; Özbey, Özcan; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında İfade Özgürlüğü Kısıtlamaları”, TBB Dergisi, 2013, S.106, s.45 vd.; Çamak, Sultan; “Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Göre İfade Özgürlüğünün Sınırlanması”, İnÜHFD, C.II, 2012, s.1067-1090; Sunay, Reyhan; “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve Türk Anayasasında İfade Hürriyetinin Korunması”, SÜHFD, C.VIII, 2000, S.1-2, s.527-544.
298 Mahkeme makalede yer alan “Türkiye Cumhuriyeti kuvvetlerine yönelik bir savaş”, “Topyekûn bir
bağımsızlık mücadelesi başlatmak istiyoruz” ifadelerini değerlendirerek ifadenin bağlamı ve içeriğini dikkate almış ve söz konusu ifadeleri şiddete teşvik şeklinde nitelendirmiştir. Sürek/Türkiye (No. 3), 24735/94, 08.07.1999, p.40. Mahkeme’nin gazetecinin ödev ve sorumluluklarını rahatsız edici bir biçimde genişlettiği yönünde kararın eleştirisi için bkz. Harris/O’Boyle&Warbrick, s.495.
299 Holokostun inkârı başlangıç metninde yer alan barış ve adalet ilkelerine aykırı görülmektedir. Bu
konuda bkz. D.I./Almanya, 26551/95, 26.06.1996.
300 Cinsel yönelime dayalı ayrımcılık içeren nefret söyleminin koruma kapsamı dışında kaldığına ilişkin
bkz. Vejdeland ve diğerleri/İsveç, 1813/07, 09.12.2012, p.50-60. Irka yönelik ayrımcı ifadelerin koruma kapsamı dışında kaldığına ilişkin bkz. Jersild/Danimarka, 15890/89, 23.09.1994, 23.09.1994, p.25-37. Dine hakaret içeren söylemlerin koruma kapsamı dışında kaldığına için bkz. Otto-Preminger- İnstitut/Avusturya, 13470/87, 20.09.1994. Holokost’un inkârı, nefret söyleminin sui generis bir türü olarak görülmekte gerek ulusal gerek uluslararası organlar tarafından ifade özgürlüğünün koruma alanı dışında tutulmaktadır. Küzeci, Elif; “AİHS’in 10. Maddesi Işığında Nefret İçerikli ve Irkçı Nitelikli Düşünce Açıklamaları”, TBB Dergisi, 2007, S.71, s.186.
301 Bychawska-Siniarska, s.21-35; Gül, Cengiz/Çakan, Seher; “AİHM Kararları Işığında Nefret,
142 Elbette ki hangi ifadelerin şiddeti teşvik ettiğini veya nefret söylemi oluşturduğunu tespit etmek kolayca mümkün olmamakta, ulusal makamların değerlendirmeleri ile
Mahkeme’nin yaklaşımı farklılık içerebilmektedir302. İhlal iddiasına konu olan
söylemin ifade özgürlüğü mü yoksa nefret söylemi ya da şiddeti teşvik eden bir ifade mi olduğu hususu hemen tespit edilebilir nitelikte ve basit bir denetim faaliyeti oluşturmamaktadır. Zira Mahkeme’nin bu konuda ulusal makamların değerlendirmelerini sıkı bir şekilde denetlemesi gerektiği söylenebilir. Aksi yaklaşımın kabul edilmesi ise ifade özgürlüğünün koruma kapsamının daraltılarak, maddenin koruduğu hukuksal değerlerin içeriğini ve varlığını anlamsız hale getirme tehlikesi doğurabilir. Bu nedenle, diğer hükümlerde yer alan sınırlama ölçütleri gibi Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında kabul edilen sınırlama ölçütlerinin dar yorumlandığını hatırlatmak önemlidir.
Sözleşme’nin 10. maddesinde koruma altına alınan ifadeler genel itibarıyla; siyasi, sanatsal, akademik, ticari ve dini ifadeler olmakta; fakat Mahkeme, siyasi nitelikteki ifadeler konusuna ayrıcalıklı bir önem atfederek katı/hassas bir denetim gerçekleştirmektedir. Siyasi söylem niteliğinde ve kamusal tartışmalara katkı sağlayan
konularda ulusal makamların takdir marjı daralmaktadır303. Ancak bir konunun siyasi
söylem veya kamusal menfaate katkı sunan tartışma niteliğinin tespiti muğlak görünse de Mahkeme içtihatlarından anlaşıldığı üzere; ülkeyi yöneten hükümete, siyasetçilere yöneltilen eleştiriler, ülkenin genel politikasının ve devletin resmî ideolojisine ilişkin eleştiriler içeren açıklamalar, makaleler, akademik kitaplar ifade özgürlüğünün içeriğinin ve bağlamının dikkate alındığı, ulusal makamların takdir marjının daraldığı alanlar olarak ortaya çıkmaktadır. Belirtmek gerekir ki Mahkeme ağır eleştiri ve şiddet teşviki arasındaki sınırı titizlikle irdelemekte; ilgili ifadelerin içerik ve bağlamı
C.XIII, 2018, S.1, s.371, 372. İfade özgürlüğünü düzenleyen Sözleşme’nin 10. maddesinde açıkça bu hususların koruma kapsamı dışında kaldığı belirtilmemiştir. Öğretide “hak ve özgürlüklerin sınırlılığı” olarak kavramsallaşan, hak ve özgürlüklerin objektif sınırlarının bulunduğu gerekçesiyle sayılan hususların koruma kapsamı dışında kaldığı belirtilebilir. Bu konuda bkz. Hakyemez, Yusuf Şevki; “Temel Hak ve Özgürlüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünce Özgürlüğünün Objektif Sınırları”, AÜSBFD, C.LVII, S.2, s.22 vd.
302 Mahkeme’nin kapsamlı nefret söylemi tanımı yapmadığı belirtilmektedir. Keza otonom kavramlar
doktrini gereğince ulusal makamların nefret söylemi görmediği bir konu Mahkemece nefret söylemi oluşturabilir. Bu konuda bkz. Şirin, Tolga; “Nefret Söylemi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarından Örnekler”, in: Disiplinlerarası Yaklaşımla İnsan Hakları, (ed.: Selda Çağlar), Beta Yayıncılık, İstanbul 2010, s.128.
303 Ceylan/Türkiye, 23556/94, 0807.1999, p.34. Siyasi söylemler demokratik toplumun temel
gerekliliklerinden birini oluşturduğu için ulusal makamlara oldukça dar takdir marjı tanınmaktadır. Bakırcıoğlu, s.723, 727. Bu alanda takdir marjının ya çok az bir rolü vardır ya da hiç yoktur. Bu konuda bkz. Prebensen, s.14.
143 bütüncül bir biçimde göz önüne alınarak diğer kriterlerle birlikte inceleme
yapmaktadır304. Mahkeme, tek başına “devlet terörü”, “katliam”, “direniş” gibi
ifadelerin kullanılmasını doğrudan şiddeti teşvik etme kapsamında görmemekte; ifadenin bağlamıyla birlikte hakkın öznesine, ifadenin yeri ve zamanına, ifade ediliş
biçimine bakarak denetim gerçekleştirmektedir305. Ancak Leroy/Fransa davasında bir
karikatüristin “Biz hayal ettik Hamas yaptı” şeklinde 11 Eylül saldırısının gerçekleşmesinden iki gün sonra yayınlanan eserin hiciv niteliğini dikkate almakla birlikte; başvurucu aleyhine hükmedilen para cezasının tutarını da göz önüne alarak
ifade özgürlüğüne yönelik gerçekleşen müdahaleyi orantılı bulmuştur306.
Bu çerçevede görülmektedir ki Mahkeme, terörün önlenmesi ile ifade özgürlüğünün korunması arasında denge kurulması gerekliliği üzerinde titizlikle durmakta; müdahalenin ciddiyetine önem vererek denetim gerçekleştirmektedir. Böylelikle, Mahkeme her somut olayın kendine özgü koşullarını değerlendirmekte; fakat siyasi nitelikte ifadeler söz konusu olduğunda ise ulusal makamlara tanıdığı takdir marjının sınırını oldukça daraltmaktadır. Denetim faaliyetleri sırasında ulusal makamların, olayın tüm koşullarını göz önünde bulundurarak çatışan değerleri uzlaştırması aranmakta; sadece ifadenin kendisinin şiddeti çağrıştırmasının, ifade özgürlüğüne gerçekleşen müdahaleyi haklı kılmayacağının dikkate alınması
gerekmektedir307. Siyasi nitelikte ifadelerin dile getirilmesinde kışkırtıcı ve rahatsız
edici bir söylemin benimsenmesi mümkün olup, ancak şiddetin sahiplenilerek teşvik edilmesi durumunda hakkın öznesine orantılı bir cevapla karşılık verilmesi mümkün olabilmektedir. Bu kapsamda, ulusal güvenlik gerekçesiyle yapılan sınırlamalarda geniş takdir marjı tanınmakta; fakat görülmektedir ki siyasi söylem niteliğinde ifadelerin ulusal güvenlik ölçütüyle sınırlandırılması söz konusu olduğu zaman ise ulusal makamların takdir marjı daralmaktadır.
Görüldüğü üzere Sözleşme’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü şiddet teşvikini koruma altına almamakta; bunun yanı sıra hakkında tartışma bulunmayan soykırımın inkârı ve nefret söylemi ifade özgürlüğünün koruma kapsamı
304 Doğru/Nalbant, C.II Açıklama., s.196-200; Gül/Çakan, s.390 vd. 305 Ceylan/Türkiye, 23556/94, 08.07.1999, p.34.
306 Leroy/Fransa, 36109/03, 02.10.2008, p.36 vd.
307 Mahkeme bütüncül bir yaklaşımla ifadenin bağlamına odaklanmaktadır. Mahkeme’nin yaklaşımı
için bkz. Tezcan, Durmuş; Avrupa’da Düşünce Özgürlüğü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne İlişkin İçtihat, Avrupa Konseyi, Etki Yayıncılık, 2002, s.42-55; Korkmaz, Düşünce., s.152-165; Özbey, s.64; Gül/Çakan, s.390.
144 dışında kalmaktadır. Ancak tarihsel açıdan tartışmalı konuların dile getirilmesi ve nefret söylemi içermeyen dini değerlere ilişkin muhalif görüşler madde metninin koruma kapsamına dâhil olmaktadır. Tarihsel açıdan tartışmalı konulara ilişkin olarak dile getirilen ifadelerin sınırlandırılması hususunda, Büyük Daire’nin Perinçek/İsviçre kararı ele alınabilir. Başvurucu, 1915’te Ermeni halkına karşı gerçekleşen olayların soykırım olduğunu katıldığı bir konferans sırasında açık bir dille reddetmiş ve
“uluslararası bir yalan” şeklinde nitelendirmiştir308. Akabinde kendisi hakkında suç
duyurusunda bulunulmuş, soykırımı inkâr ederek ırk ayrımcılığı yaptığı gerekçesiyle hakkında para cezasına hükmedilmiş ve ayrıca manevi tazminat sorumluluğunun
bulunduğuna karar verilmiştir309.
Mahkeme müdahalenin meşru amacının başkalarının haklarının korunması ve kamu düzeninin sağlanması olduğunu kabul ederek, ifade özgürlüğüne yönelen müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığını denetlemiştir. Konuya ilişkin genel ilkelerini ortaya koyduktan sonra, başvurucunun ifadelerinin tarihi, siyasi ve hukuki nitelikte olduğundan bahisle kamu menfaatini ilgilendiren söz konusu
tartışmada ulusal makamların takdir marjını sınırlandırmıştır310. Ardından ikinci
olarak müdahalenin kapsamını, coğrafi ve tarihsel faktörler ile zaman faktörü bakımından incelemiş; 1915’te gerçekleşen vakalara ilişkin olarak başvurucunun ifadelerinin İsviçre ile doğrudan bir bağlantısının bulunmadığını ve ilgili ifadelerin düzenlenmesi gerekebilse de zamanın geçmesiyle gerekliliğin azaldığını
belirtmiştir311. Üçüncü olarak, Ermenistan toplumunun üyelerinin haklarını etkileyen
ifadelerin boyutunu ele almış ve konferansta dile getirilen görüşlerin etkisinin sınırlı
olduğuna kanaat getirmiştir312. Dördüncü olarak, Mahkeme bu konuda hukuki
düzenleme yapma gerekliliği algısı ve farklı ulusal yaklaşımları vurgulayan müdahillerin, davalı hükümetin görüşlerine atıfla çeşitliliği kabul etmiş; şiddeti veya nefreti kışkırtmadan yapılan soykırımın reddinin cezai yaptırıma tâbi tutulmasında
İsviçre’nin karşılaştırmalı spektrumun bir ucunda bulunduğunu tespit etmiştir313.
Ayrıca takdir marjının genişliğini yeterli bir şekilde etkileyen diğer unsurların bulunduğunu belirterek, Mahkeme’nin sonuca ulaşmasında karşılaştırmalı hukukun 308 Perinçek/İsviçre, 27510/08, 15.10.2015, p.12-16. 309 Perinçek/İsviçre, 27510/08, 15.10.2015, p.22. 310 Perinçek/İsviçre, 27510/08, 15.10.2015, p.229-241. 311 Perinçek/İsviçre, 27510/08, 15.10.2015, p.250-242. 312 Perinçek/İsviçre, 27510/08, 15.10.2015, p.254-251. 313 Perinçek/İsviçre, 27510/08, 15.10.2015, p.257.
145 durumunun çok önemli bir rolü bulunmadığının altını çizmiştir. Beşinci olarak, uluslararası antlaşmaların soykırımın reddini cezai yaptırıma tâbi tutma yükümlülüğü
yüklemediğini saptamıştır314. Altıncı olarak, ulusal yargı makamlarının mahkumiyeti
haklı kılmak için uyguladıkları yöntemi denetlemiş; yedinci olarak müdahalenin ciddiyeti hafif olsa da cezai yaptırımın ifade özgürlüğüne yönelen en ciddi
müdahalelerden biri olduğunu belirtmiştir315. Son olarak Ermeni toplumunun
onurunun korunması ve başvurucunun ifade özgürlüğü arasında adil denge tesis edilip edilmediğini denetlemiştir. Bu çerçevede, Ermeni toplumunun Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan hakları ile başvurucunun ifade özgürlüğünü uzlaştırmak ihtiyacı doğmuştur. Ancak Mahkeme Sözleşme’nin 10. maddesinde korunan ifade özgürlüğü ile iç hukukta eş değer hükümleri olan İsviçre Konfederasyon Anayasası’nda
düzenlenen hükümlerin tartışılmadığını tespit etmiştir316.
Mahkeme açıklanan ilkeler ışığında ifade özgürlüğüne yönelen müdahalenin demokratik toplumda orantılı kabul edilemeyeceğinden bahisle Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Söz konusu kararda uygulanan takdir marjı doktrini açısından karara iki şekilde yaklaşmak mümkündür. Mahkeme tarafından Avrupa konsensüsü arayışında karşılaştırmalı hukuk verilerine odaklanılmış, soykırımın cezai yaptırıma tâbi tutulmasında çeşitlilik bulunduğu kabul edilmiştir. Ancak bu hususun tek başına takdir marjını genişletmeye yetmeyeceği dikkate alınarak, ifadenin kamusal menfaatini ilgilendiren bir konuya ilişkin olması ve haklar arasında adil denge kurulması ihtiyacının takdir marjını sınırlandırması, Avrupa konsensüsünün yoksunluğuna baskın gelmiştir. Kapsamlı bir denetimle takdir marjının sınırlandırılması olumlu bir yaklaşım olarak değerlendirilebilir. Bununla birlikte, karşı oyda dile getirildiği üzere konsensüsün oluşmamasının karar üzerinde tek etkisi takdir
marjını genişletmek olmalıdır317. Dolayısıyla konsensüsün belirleyici etkisinin
bulunmadığını belirtmek muğlaklığı pekiştirerek, takdir marjı doktrini uygulamasında keyfi bir alan açmaya müsaittir. Bu nedenle konsensüs eksikliğinin ulusal makamlara tanımış olduğu geniş takdir marjının ilgili gerekçelerle sınırlandırıldığını ortaya koymak, isabetli bir yaklaşım olarak değerlendirilebilir.
314 Perinçek/İsviçre, 27510/08, 15.10.2015, p.258-268. 315 Perinçek/İsviçre, 27510/08, 15.10.2015, p.269-273. 316 Perinçek/İsviçre, 27510/08, 15.10.2015, p.277.
317 Perinçek/İsviçre, 27510/08, 15.10.2015, Yargıçlar Spielmann, Casadevall, Berro, De Gaetano,
146 Sözleşme’nin 10. maddesinin koruma kapsamı dışında kalan diğer bir ifade türünün nefret söylemi olduğunu belirtmek gerekmektedir. Çünkü taraf devletlerin bireyleri nefret söylemi ve nefret suçlarına karşı korumak yönünde maddi ve usuli
nitelikte pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır318. Taraf devletler bireyleri nefret
söylemi ve nefret suçlarından korumak için makul bütün tedbirleri almakla yükümlü olup, ulusal makamların bireyleri nefret söylemlerine karşı koruma ve bu amaçla uygun bir sistem gerçekleştirme, ayrıca gerektiğinde gecikmeksizin soruşturma açarak
usuli yükümlülüklerini yerine getirmesi gerekmektedir319. Nefret söyleminin tanımı
yapılırken Mahkeme tarafından Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararına atıf
yapılmaktadır320. Irk, din, yabancı düşmanlığı, ayrımcılık, aşırı milliyetçilik, etnik
merkeziyetçilik ve hoşgörüsüzlüğe dayalı her türlü nefreti yayan, teşvik eden ya da haklı gösteren ifade biçimleri nefret söylemi oluşturduğundan ifade özgürlüğünün koruma kapsamı dışında kalmaktadır. Zira demokratik toplumun temel öncülleriyle çatışan söylemleri sınırlama noktasında ulusal makamlara geniş takdir marjı
tanınmaktadır321. Daha önce belirtildiği üzere, ifade özgürlüğü sınırsız olmayıp,
Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlama sebepleri gerekçe gösterilerek orantılı bir araçla sınırlamaya tâbi tutulabilir. Bu noktada demokratik toplumun temel öncülleriyle çatışan söylemlerin ne olduğunun sınırını belirlemek her zaman kolay olmayabilir.
Özellikle dinsel nefret ve kin içeren söylemlerin sınırlandırılmasında ortak bir ahlak anlayışı bulunmadığından bahisle esnek bir yaklaşımın kabul edildiği
görülmektedir322. Dinin kutsal saydığı değerlere hakaret kabul edilen ifadeler
Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında yer almazken; dine eleştirel bakış açısı sunan ve dinsel kurumları sorgulayan yaklaşımlar ifade özgürlüğü kapsamında
318 Dink/Türkiye, 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09, 7124/09, 12.09.2010, p.81.
319 Göktepe, Hüseyin; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Nefret Söylemi ve Dine
Hakaret”, TAAD, Y.7, 2016, S.25, s.177. Yazara göre ulusal makamlar ifade sahibinin mesleğini, amacını, ifadenin içeriğini ve bağlamını, ifadenin muhatabını, ifadenin potansiyel etkisini, ölçülülüğü dikkate almak durumundadır. Yazarın isabetli bulduğumuz görüşü için bkz. Şirin, “Nefret Söylemi.”, s.181.
320 “Nefret söylemi, ırkçı nefret, yabancı düşmanlığı, anti-semitizm ve hoşgörüsüzlüğe dayalı diğer
nefret biçimlerini yayan, teşvik eden ya da haklı gösteren her türlü ifade biçimidir. Hoşgörüsüzlüğe dayalı nefret, saldırgan milliyetçilik, etnik merkeziyetçilik, ayrımcılık ve azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenlilere karşı düşmanlık yoluyla ifade edilen hoşgörüsüzlüğü içermektedir.” Recommendation No. R (97) 20 of the Committee of Ministers to member states on “hate speech”, Akt. Göktepe, s.176.
321 Bakırcıoğlu, s.726.
322 İHAM ifade özgürlüğü karşısında dini inançlara üstünlük tanımaktadır. Kaya, Yunus Enes; “İnsan
147
değerlendirilmektedir323. Ancak dinin kutsal saydığı değerlerin göreceliği ve genel
ahlak sınırlama sebebinin tanıdığı geniş takdir marjının gri alanlar yarattığı
söylenebilir324. Zira Mahkeme tarafından genel ahlak ölçütü tanımlanmamış olup, bir
yandan makro düzeyde toplumun kabul etmiş olduğu ahlaki değerlerin korunması, öte yandan mikro düzeyde başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması
hedeflenmektedir325. Mahkeme’ye göre; tıpkı ahlak konusunda olduğu gibi, bir ülkede
bile değişkenlik gösterebilen dinin toplumdaki önemi konusunda Avrupa düzeyinde tek tip bir anlayış bulunduğunu kabul etmek ve başkalarının dini inançlarına yönelen ifadelerin kabul edilebilir sınırlarının kapsamlı bir tanımına ulaşmak mümkün
değildir326. Ayrıca, dini inançlara yönelen saldırılarda başkalarının hak ve
özgürlüklerinin korunmasının gereklilikleri hususunda bir mutabakat
bulunmamaktadır327. Siyasi ifadeler ve kamunun menfaatini ilgilendiren konular
istisnai durumlarda sınırlandırılabilirken; ahlak veya özellikle dini alanda bireyin vicdani kanaatlerini rencide edebilecek nitelikteki ifadelerin sınırlandırılmasında taraf
323 Mahkeme nedensiz yere incitici ve kamusal tartışmaya katkı sunmayan davranışlardan kaçınmak
gerektiği yönünde ödev ve sorumlulukların bulunduğunu belirtmektedir. Kutsal değerlere yönelik sarfedilen ifadelerin sınırlandırılmasının orantılı bulunduğu kararlar için bkz. Otto-Preminger- İnstitut/Avusturya, 13470/87, 20.09.1994, p.49; İ.A./Türkiye, 42571/98, 13.09.2005, p.24; Wingrove/Birleşik Krallık, 17419/90, 25.11.1996, p.52. Belirtmek gerekir ki atıf yapılan kararlar inanan kesimin kutsal saydığı değerler üzerine dile getirilen ağır ve incitici ifadeler olarak değerlendirilebilir. Ancak dini, yerel ve kültürel hassasiyetlerle bir sanat eserinin sansürlenmesinin ifade özgürlüğüne uygun bulunması, oldukça tartışma içeren bir konudur. Özellikle bir başkasını yok sayan, inananları baskılayan ve sindiren nefret söylemiyle mücadeleye odaklanılması gerektiği söylenebilir. Söz konusu kararlarda, dine yönelik açığa çıkan ifadeler hakkında ifade ediliş biçiminin yeterince dikkate alınmaması ve takdir marjının kullanımının tutarlı bir eleştirisi için bkz. Dinçer, Hülya; “Bir Suç Olarak Dine Hakaret, İfade Özgürlüğü ve “Dini His”lere Tanınan Koruma”, GSÜHFD (Prof. Dr. Köksal Bayraktar’a Armağan), C.II, 2010, s.1101-1126. Dinsel içerikli nefret söylemlerine karşı bireylerin korunması gerekmektedir. Bkz. Kaya, s.568. Söz konusu kararlar takdir marjının siyasi kullanımı olarak nitelendirilmektedir. Bu konuda bkz. Aladağ Görentaş, s.209-213.
324 Nelerin dini değer olarak kabul edileceği muğlaktır. Bu yönde bkz. Göktepe, s.205. Belirsizlikleri
gidermek adına öğretide çıkar yolları arandığı görülmektedir. Taraf devletlerin Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlükleri sınırlandırırken, sahip olduğu yetkinin sınırsızlığını reddetmek adına, genel ahlakın bir tanımının ortaya konulması gerektiği ileri sürülmektedir. Yazara göre; Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin ortak değeri olan insan onurundan hareketle genel ahlak tanımlanabilir. İnsan onuru, genel ahlakın nasıl yorumlanmayacağını gösteren ve dışsal sınırını oluşturan bireysel özerklik ile insan onurunun içeriğinden hareketle genel ahlakın nasıl anlaşılması gerektiğini ortaya koyacak şekilde diğer insanlara saygı duyma olarak iki boyutlu düşünülmektedir. Böylelikle Mahkeme’nin genel ahlakın tanımı konusunda taraf devletlere uyum sağlama yaklaşımını bırakmasına ve geleneksel tutumunu yeniden düşünmesine ilişkin bir alan yaratılabilir. Bu yönde bkz. Perrone, Roberto; “Public Morals and the European Convention on Human Rights”, Israel Law Review, C.XLVII, 2014, S.3, s.361-378. Aksi yönde bkz. Prebensen, s.15.
325 Nowlin, Christopher; “The Protection of Morals under the European Convention for the Protection
of Human Rights and Fundamental Freedoms”, Human Rights Quarterly, C.XXIV, 2002, s.278, 279; Dinçer, s.1109. Dine hakaret edilmemesini isteme hakkı bulunmadığından başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ölçütüne dayanılamayacağı hakkında bkz. Kaya, s.568.
326 Otto-Preminger-İnstitut/Avusturya, 13470/87, 20.09.1994, p.50. 327 Wingrove/Birleşik Krallık, 17419/90, 25.11.1996, p.58.
148
devletlere geniş takdir marjı tanınmaktadır328. Keza ulusal makamların ülkenin esaslı
güçleriyle kurmuş oldukları doğrudan ve sürekli temas nedeniyle, uluslararası yargıçlara nazaran daha iyi konumda bulundukları, yine genel bir argüman mahiyetinde hatırlatılmaktadır. Böylece dini konularda dile getirilecek olan ifadelerin,
esasen kamusal menfaati ilgilendiren nitelikte olmadığı kabul edilmektedir329.
Mahkeme’nin ahlaki ve dini değerlere ilişkin konsensüs arayışına mesafeli durması gerektiği belirtilebilir. Zira ahlaki ve dini değerler elbette ki kültürel çeşitliliğin en yaygın şekilde vücut bulduğu alanlar olduğu için her zaman geniş takdir marjının bulunduğu konular niteliğinde kalmaya mahkum olacaklardır. Zira bu durum insan hakları koruma mekanizması bünyesinde çoğunlukçu anlayışın hakim kılınmasına yol açabileceği gibi, gri alanlara ve kültürel göreliliğin üstün kılınmasına
yol açmaktadır330. Denilebilir ki Mahkeme’nin dine hakaretin söz konusu olduğu
durumlarda, taraf devletlerin ifade özgürlüğünü sınırlandırması yaklaşımı yerine; ulusal makamların açık fikirli, çoğulcu ve hoşgörülü bir toplumu pekiştiren tedbirler alması gerekliliği ortaya konulmalı ve taraf devletler, Mahkeme tarafından sınırlayıcı
yaklaşım yerine özgürlükçü bir yaklaşıma özendirilmelidir331. Nihayet, her ne kadar
geniş takdir marjı yukarıda gerekçelendirildiği üzere eleştirilebilir nitelikte olsa da bu
durum ulusal makamlara açık çek verilmesi anlamına gelmemektedir332.
Tüm bu hususların yanı sıra; ticari ifadelere333 ilişkin konularda da ulusal
makamların takdir marjı genişlemektedir. Geniş takdir marjının tanındığı hususlarda, Mahkeme tarafından adil dengenin tesisini sağlamakla görevli olan ulusal makamların