De Wilde, Ooms ve Versyp/Belçika160 davası, takdir marjı doktrininin
uygulandığı ilk İHAM kararı olarak işaret edilmektedir161. Mahkeme içtihatları
incelendiğinde İHAM’ın takdir marjı doktrinine atıf yaptığı ilk davanın 1971 tarihli De Wilde, Ooms ve Versyp/Belçika davası olduğu görülmektedir. Ancak bu davada doktrine sadece atıf yapmakla yetinilmiş; “takdir marjı doktrini (the margin of appreciation doctrine)” yerine, “takdir yetkisi (power of appreciation)” terimi
159 Yearbook, Vol. 12, s.86, 87.
160 De Wilde, Ooms ve Versyp/Belçika, 2832/66, 2835/66, 2899/66, 18.06.1971.
161 Brauch, “The Margin of Appreciation.”, s.329; Brems, “The Margin of Appreciation.”, s.243;
49 kullanılmıştır. İHAM De Wilde, Ooms ve Versyp/Belçika davasında, İHAS’ın 8. maddesinde koruma altına alınan, tutuklu başvurucunun haberleşme hakkına yönelik olarak gerçekleşen bir müdahalenin ihlal teşkil edip etmediği yönünde yapılan değerlendirmede, davalı Belçika ulusal makamlarının “takdir yetkisinin (power of appreciation)” sınırlarını aşmadığını tespit etmiştir162. Bunun yanı sıra, İHAS’ın 8. maddesinin 2. fıkrasının taraf devletlere takdir yetkisi tanıdığı belirtilmiş; somut olayda başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak, genel ahlak ve genel sağlık, suç işlenmesinin önlenmesi gibi gerekçelerle davalı hükümetin aldığı tedbirlerin gerekli olduğuna ilişkin yeterli gerekçelerin var olduğuna hükmetmiştir.
İHAM’ın açıkça takdir marjı doktrinine başvurması ise Komisyon’un ilk uygulamalarına paralel bir biçimde İHAS’ın 15. maddesinin yorumunda söz konusu olmuştur. Komisyon’un daha önce Kıbrıs vakasında, “belirli bir takdir yetkisi (a certain measure of discretion)” olarak işaret ettiği; Lawless davasında ise “belirli bir takdir marjı (a certain margin of appreciation)” şeklinde kavramsallaştırdığı takdir
marjı doktrini İrlanda/Birleşik Krallık davası163 ile İHAM nezdinde açıkça
kullanılmıştır164. Keza, İrlanda/Birleşik Krallık davası ile takdir marjı doktrininin
çerçevesi çizilmeye çalışılmış ve açıkça takdir marjı doktrini doğrultusunda karar verilmiştir165.
İrlanda/Birleşik Krallık davasındaki koşullara bakılacak olursa; Kuzey
İrlanda’da süregelen trajik kriz bu davanın temelini oluşturmaktadır166. Davalı devlet
162 De Wilde, Ooms ve Versyp/Belçika, 2832/66, 2835/66, 2899/66, 18.06.1971, p.93. İHAS’ın 8.
maddesi bağlamında haberleşme hakkına ilişkin “takdir yetkisi/power of appreciation” teriminin kullanıldığı diğer bir başvuru için bkz. Golder/Birleşik Krallık, 4451/70, 21.02.1975, p.45.
163 İrlanda/Birleşik Krallık, 5310/71, 18.01.1978. Başvurucu İrlanda Hükümeti tarafından, İHAM
İçtüzüğü’nün 80. maddesi uyarınca, sorgu sırasında kullanılan tekniklerin İHAS’ın 3. maddesi kapsamında insanlıkdışı ve aşağılayıcı muamele olarak değil; işkence olarak değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle son kararın düzeltilmesi talebinde bulunmuş ve başvurucunun talepleri 20.03.2018 tarihinde İHAM tarafından, son karar üzerinde belirleyici etki oluşturmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Yeni tarihli kararda, takdir marjı doktrinine ilişkin bir husus bulunmamaktadır. Bu karar için bkz. İrlanda/Birleşik Krallık, 5310/71, 20.03.2018, p.137.
164 Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.5; Spielmann, “Allowing the Right Margin.”, s.386;
Kratochvíl, s.326; Tümay, “Margin of Appreciation.”, s.209; Gross/Ni Aolain, s.632.
165 Öğretide, İrlanda/Birleşik Krallık davası için yaygın olarak; takdir marjı doktrininin detaylı bir
şekilde bahsedildiği ilk karar, takdir marjı doktrinine açıkça dayanılan ilk karar şeklinde yorumlar yapılmaktadır. Bkz. Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.5; Spielmann, “Allowing the Right Margin.”, s.386; Kratochvíl, s.326; Tümay, “Margin of Appreciation.”, s.209; Gross/Ni Aolain, s.632; Bakırcıoğlu, Önder, “The Application of the Margin of Appreciation Doctrine in Freedom of Expression and Public Morality Cases”, German Law Journal, C.VIII, 2007, S.7, s.714. Yourow’a göre; İrlanda/Birleşik Krallık davası ile İHAS’ın 15. maddesine ilişkin diğer başvurular hakkında takdir marjı doktrininin parametreleri açıklığa kavuşturulmuştur. Yourow, Margin of Appreciation Doctrine., s.19.
50 bu durumu “İrlanda adasının her bir parçasının tanık olduğu en uzun ve şiddetli terör eylemleri” olarak tanımlamaktadır. 1971 yılında Kuzey İrlanda hükümeti IRA örgütüne karşı, yargılama yapılmaksızın toplu tutuklama ve gözaltına alma tedbirlerini
içeren bir takım özel yetkiler yürürlüğe koymuştur167. Dönemin Ceza Kanunu’nun
öngördüğü hükümlerin yanı sıra, örgüt üyelerine karşı sınırsız bir zaman periyodu boyunca önleyici gözaltı, sorgu için uzatılmış gözaltı ve ön tutuklamayı içeren caydırıcı tedbirler öngörülmüştür. Bununla birlikte, davalı Birleşik Krallık tarafından Kuzey İrlanda’da süregelen iç kargaşanın kontrol altına alınması gerekçesiyle, İHAS’dan doğan yükümlülükler İHAS’ın 15. maddesi uyarınca askıya alınmıştır. Bu nedenle de İrlanda hükümeti, Birleşik Krallık ve Kuzey İrlanda hükümetleri aleyhine İHAS’ın 3., 5., 6., 14. ve 15. maddelerinin ihlali iddialarıyla Komisyon’a başvuru gerçekleştirmiştir.
İHAM ise kararında “trajik kriz” olarak adlandırdığı olayların sosyal ve siyasi
arka planını aktarmış168; Kuzey İrlanda’da yaşananların bir kesim tarafından sivil
itaatsizlik, bir kesim tarafından da terörizm olarak tanımlandığını belirtmiştir169.
Krizin tarihsel aşamalarını da yansıtarak Kuzey İrlanda’da yaşanan durumu ortaya
koymaya çalışmıştır170.
Kararda takdir marjı doktrininin ele alındığı kısım ise kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının yer aldığı İHAS’ın 5. maddesiyle birlikte İHAS’ın askıya
alınmasına ilişkin 15. maddesinin irdelendiği başlıklardır171.
İlk olarak, Lawless davasında belirtilen olağanüstü hal rejim standartlarını bu başvuruda da kullanan İHAM, başvurunun koşullarından anlaşıldığı gibi ulusun varlığını tehdit eden olağanüstü halin varlığının aşikâr olduğunu ve bu durumun Komisyon ve Mahkeme tarafından tereddütsüz bir biçimde kabul edildiğini belirtmiştir.
İkinci olarak, İHAS’da öngörülen yükümlülüklerin askıya alınmasının durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olup olmadığının değerlendirmesi yapılmıştır. Bu değerlendirme sırasında da İHAM tarafından açıkça takdir marjı doktrinine
167 Kuzey İrlanda makamları, Ağustos 1971 tarihinden Aralık 1975 tarihine kadar yargılama işlemi
yapılmaksızın bir dizi tutuklama ve gözaltı tedbiri uygulama yetkisine sahiptir.
168 İrlanda/Birleşik Krallık, 5310/71, 18.01.1978, p.13-19. 169 İrlanda/Birleşik Krallık, 5310/71, 18.01.1978, p.12. 170 İrlanda/Birleşik Krallık, 5310/71, 18.01.1978, p.20-76. 171 İrlanda/Birleşik Krallık, 5310/71, 18.01.1978, p.202 vd.
51 dayanılarak karar verildiği anlaşılmaktadır. Keza taraf devletlerin zorunlu toplumsal ihtiyaçlar ile kurmuş oldukları doğrudan temas nedeniyle; olağanüstü halin varlığı konusunda ulusal makamların uluslararası yargıçlara kıyasen daha iyi konumda bulundukları belirtilmektedir. Bu nedenle de İHAS’ın 15. maddesinin ulusal makamlara geniş takdir marjı tanıdığı; ancak takdir marjının ulusal makamlara sınırsız bir yetki vermediği işaret edilmektedir. Buna göre takdir marjı doktrini ile İHAM denetimi birlikte ele alınması gereken hususlar olup ilgili kısım şu şekildedir:
“Olağanüstü hal aracılığıyla ulusun varlığının tehdit edilip edilmediğini belirlemek hususunda sorumluluk ve olağanüstü hali ortadan kaldırmanın ne kadar gerekli olduğuna ilişkin karar vermek ilk etapta taraf devletlere aittir. Taraf devletlerin, zorunlu toplumsal ihtiyaçlar ile doğrudan ve sürekli kurmuş oldukları ilişkiler nedeniyle; ulusal makamlar, uluslararası yargıçlara kıyasla olağanüstü halin varlığı ile yükümlülüklerin askıya alınması/derogasyon kavramı ve doğası üzerine kural olarak daha iyi konumdadır. Bu gerekçelerle İHAS’ın 15. maddesinin 1. fıkrası, ulusal makamlara geniş takdir marjı tanımaktadır.
Buna rağmen, taraf devletler sınırsız bir yetkiye sahip değildirler. İHAM ve Komisyon, ilgili devletlerin olağanüstü hale ilişkin durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadığını denetlemekle yetkilidir. Sonuç olarak, ulusal takdir marjı Avrupa denetimi ile el ele yürümektedir.” 172.
Bu değerlendirmeden sonra İHAM, Birleşik Krallık’ın İHAS’ın 15. maddesinin taraf devletlere tanıdığı geniş takdir marjının sınırlarını aşmadığını belirtmektedir. Buna göre:
“İHAM’ın işlevi Birleşik Krallık’ın yerine geçerek terörle mücadelede en uygun politikanın ne olabileceği yönünde değerlendirmeler yapmak değildir. Mahkeme, 9 Ağustos 1971 tarihinden beri davalı hükümet tarafından alınan tedbirlerin İHAS çerçevesinde uygunluğunu denetlemek dışında daha fazlasını yapmamalıdır. Bu amaçla; Mahkeme, sadece alınan tedbirlerin etkililiğinin geriye dönük denetimi değil, fakat başlangıçta tedbir alındığı ve sonradan uygulandığı zaman hüküm süren koşullar ışığında karar almalıdır.
52 Mahkeme, bu yaklaşımı doğrultusunda, davalı devlet Birleşik Krallık tarafından Ağustos 1971 ve Mart 1975 dönemleri arasında, yargılama yapılmaksızın hürriyetten yoksun bırakma tedbirinin gerekli görülmesi ile İHAS’ın 15. maddesi tarafından taraf devletlere bırakılan takdir marjının sınırlarının aşılmadığını kabul etmektedir.” 173.
Öğretide, Komisyon ve İHAM tarafından denetim işlevi yerine getirilirken yükümlülüklerin askıya alınması durumunda ulusal takdir yetkisinin genişletildiği belirtilmektedir. Buradan hareketle, olağanüstü rejime ilişkin olarak İrlanda/Birleşik Krallık devlet başvurusunda, Batı Avrupa’da kayda değer bir istikrar önerildiğinin altı çizilmektedir174.
Böylece, söz konusu başvuruda İHAS’ın askıya alınması hususunda taraf devletin ulusal makamlarına tanınan; ancak İHAM’ın denetimine tâbi olan geniş takdir marjı ve ikincillik ilkesi vurgusuyla, takdir marjı doktrininin ilk kez açıkça uygulama alanı bulduğu söylenebilir.
Yukarıda belirtildiği üzere; takdir marjı doktrini, insan haklarının bölgesel korunma mekanizması Avrupa sistemi içerisinde, İHAS’ın öngördüğü yükümlülüklerin askıya alınmasına ilişkin olarak İHAS’ın 15. maddesi çerçevesinde ortaya çıkmıştır. Ancak zamanla uygulama alanı bununla sınırlı kalmayıp İHAS’ın koruma altına aldığı hak ve özgürlüklerin geneline sirayet etmeye başlamıştır. Takdir marjı doktrininin İHAM tarafından açıkça uygulandığı 1978 tarihli İrlanda/Birleşik Krallık davasından önce; takdir marjı doktrini, İHAS’ın 15. maddesi dışında da uygulama alanı bulmuştur.
Bir görüşe göre Handyside/Birleşik Krallık davası, İHAM’ın takdir marjı
doktrinini açıkça telaffuz ettiği ilk karardır175. İHAS’ın 8-11. maddelerinin ortak
sınırlama sebeplerinden “genel ahlak” konusuyla ilgili olan başvuru, müstehcen içerikli çocuk kitabının Birleşik Krallık genelinde el konulup imha edilmesine ilişkindir. Avrupa genelinde tek tip bir ahlak anlayışının mümkün olmadığının belirtildiği kararda, sınırlama ölçütlerinin yer aldığı İHAS’ın 10. maddesinin 2.
173 İrlanda/Birleşik Krallık, 5310/71, 18.01.1978, p.210. 174 Yourow, Margin of Appreciation Doctrine., s.20.
175 Bu görüş için bkz. Hutchinson, s.639; Radacic, s.603. Bununla birlikte; öğretide, takdir marjı
doktrinine ilişkin Handyside/Birleşik Krallık davasının belirleyici bir karar olduğu hususunda tereddüt yoktur. Bkz. Brauch, “The Margin of Appreciation.”, s.118; Radacic, s.603, Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.7.
53
fıkrasının taraf devletlere takdir marjı bıraktığı ifade edilmiştir176. Bununla birlikte,
takdir marjı doktrininin Avrupa denetimiyle el ele yürüdüğü belirtilerek, İHAS’ın 10. maddesinin 2. fıkrasının taraf devletlere sınırsız bir takdir marjı tanıdığı anlamına
gelmeyeceği vurgulanmıştır177. Ayrıca, bu bağlamda “gereklilik” kavramı tarafından
ima edilen zorunlu toplumsal ihtiyaç baskısının varlığını ilk aşamada değerlendirecek olanların, ulusal makamlar olduğunun altı çizilmiştir. Buna göre kararın takdir marjı doktrinine ilişkin kısmı şu şekildedir:
“Taraf devletlerin değişen iç hukuklarında tek tip bir Avrupa ahlak anlayışı bulmak mümkün değildir. Her bir ülke hukukunun ahlaki gereklere yaklaşımı, özellikle konu hakkındaki düşüncelerin hızla ve geniş ölçüde evrim geçirdiği günümüzde zamana ve yere göre değişmektedir. Devlet yetkililerinin ülkelerinin esaslı güçleriyle doğrudan ve sürekli ilişkide bulunmaları nedeniyle, ahlaki gereklerinin tam içerikleri ve bunları karşılamak için tasarladıkları ‘yasak’ veya ‘ceza’nın gerekliliği hakkında görüş bildirirken, uluslararası yargıçtan genellikle daha iyi konumdadırlar. (…) Bununla birlikte, bu bağlamda gereklilik kavramının ima ettiği toplumsal ihtiyaç baskısının varlığını ilk aşamada değerlendirecek olanlar ulusal makamlardır.
Sonuç olarak, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası, taraf devletlere bir takdir marjı bırakır. Takdir marjı hem ulusal yasa koyucuya hem de diğer organlarla birlikte yürürlükteki hukuku yorumlamak ve uygulamakla görevlendirilmiş yargılama makamına tanınmıştır.
Bununla birlikte, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası taraf devletlere sınırsız bir takdir marjı tanımaz. Mahkeme gereklilik konusunda nihai kararı vermeye yetkilidir. Ulusal takdir marjı Avrupa denetimiyle el ele yürümektedir.” 178.
Belirtmek gerekir ki Handyside/Birleşik Krallık başvurusunda altı çizilen hususlar, takdir marjı doktrininin mantığına hizmet eden ve İHAM’ın takdir marjı doktrinine ilişkin anlayışını yansıtmaktadır. Ancak 1976 tarihli bu kararda, takdir marjının ne zaman geniş veyahut dar kapsamda olacağını açıklayan bir derecelendirilme söz konusu değildir. 1976 tarihli Handyside/Birleşik Krallık bireysel başvurusu ile 1978 tarihli İrlanda/Birleşik Krallık devlet başvurusunu temelde ayıran
176 Handyside/Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976, p.48. 177 Handyside/Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976, p.49. 178 Handyside/Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976, p.48, 49.
54 husus budur. Komisyon tarafından İHAS’ın 15. maddesinin yorumunda ortaya çıkan takdir marjı doktrininin; İrlanda/Bileşik Krallık başvurusunda, İHAS’ın öngördüğü yükümlülüklerin askıya alınması söz konusu olduğu anda, taraf devlete geniş bir takdir marjı bırakıldığı belirtilmektedir. Handyside/Birleşik Krallık başvurusunda ise -somut olayda genel ahlak olan- sınırlama ölçütleri ile ilgili olarak taraf devletlerin sahip olduğu takdir marjına ilişkin bir analizin ilk örneği sunulmuştur. Ayrıca Strasbourg organları tarafından, ulusal makamların bireyin hak ve özgürlükleri ile kamunun menfaati arasında tam olarak adil denge sağlanıp sağlanamadığını değerlendirmede takdir marjına sahip oldukları vurgulanarak, genel kapsamda doktrinin uygulama alanı
genişletilmiştir179. Kısacası başlangıçta Komisyon’un olağanüstü halde Sözleşme’den
doğan yükümlülüklerin askıya alınması ile bağlantılı olarak ortaya koyduğu takdir marjı doktrini, sınırlama ölçütlerinin taraf devletlere takdir marjı tanıdığı yorumuyla Sözleşme’nin diğer hükümlerine uygulanmaya başlanmıştır.
III- TAKDİR MARJI DOKTRİNİNİN KAPSAMINI BELİRLEYEN KRİTERLER
İHAM’ın çatışan değerler arasında adil denge kurma amacını yerine getirmeye hizmet eden takdir marjı doktrini hakkında, içtihatlar çerçevesinde oluşan birtakım
kriterlerin söz konusu olduğunu belirtmek gerekmektedir180. Her ne kadar takdir marjı
doktrininin kendisine ve Mahkeme tarafından kullanım biçimine yöneltilen eleştirilerin mevcudiyeti göz ardı edilemese de içtihatlar çerçevesinde takdir marjı doktrininin kapsamını belirlemeye ilişkin kriterleri ortaya koymak mümkün
gözükmektedir181. Ancak İHAM içtihatları çerçevesinde, takdir marjı doktrininin
tüketici bir şekilde genel teorisi ve kriterleri belirlenememekte; öğretide de kriterler
konusunda görüş birliği bulunmamaktadır182. Takdir marjı doktrininin sistematik bir
179 Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.8.
180 Takdir marjı doktrinin sistematik analizinin zor olduğunu kabul etmekle birlikte, takdir marjının dar
veya geniş olarak uygulanmasını etkileyen bazı unsurları işaret etmek mümkündür. Aynı yönde bkz. Von Luttichau, s.101. Takdir marjı doktrininin açıkça sınırlandırılmış genel bir teorisinin bulunmadığı; fakat kararlarda sadece nasıl uygulanacağına ilişkin olarak genel referanslar olduğu belirtilmektedir. Bu kriterler çok yönlü işlevsel kullanımının ana ilkeleri kabul edilerek doktrinin meşruiyet gerekçeleri sayılmaktadır. Bu konuda bkz. De la Rasilla del Moral, Ignacio; “The Increasingly Marginal Appreciation of the Margin of Appreciation Doctrine”, German Law Journal, C.XII, 2006, S.6, s.615.
181 Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.5; Schokkenbroek, “Margin of appreciation.”, s.34, 35. 182 Van Dijk/Van Hoof, s.87; De la Rasilla del Moral, s.115. Takdir marjına ilişkin uygulanan testin
tamamen muğlak olduğu, marjın aslında genişliğinin bile bir karakutu olduğu; ancak geniş takdir marjının ve daha tutarlı uygulandığı ileri sürülen dar takdir marjının uygulandığı davaların mevcut olduğu belirtilmektedir. Yazara göre; Mahkeme kararlarının bir ilkeye ya da kurala dayandığı güçlükle ve nadiren söylenebilir. Bu görüş için bkz. Kratochvíl, s.347-354.
55 analizi ve genel teorisi yapılamasa da içtihadî birikim göz önüne alınarak, belirli alanlarda unsurların ortaya konduğunu dile getirmek mümkündür.
Nitekim, takdir marjı doktrinin karşılaştığı riskleri bertaraf etmek, detaylı ve katı bir şekilde kriterlerini ortaya koymak için, doktrinin uygulamasının
geliştirilmesine ihtiyaç olduğu belirtilmektedir183. En azından Sözleşme sistemi
içerisinde söz konusu içtihadî birikim göz önüne alındığında, takdir marjı doktrinine ilişkin kavramsal çerçevenin çizilebildiği belirli alanların olduğunu kabul etmenin
mümkün olduğu görülmektedir184. Bu kapsamda, belirli alanlarda ulusal makamlara
tanınan takdir marjının derecelendirilmesi söz konusu olabildiğinden, konuyu açıklığa kavuşturmak adına bu alanların ortaya konulmasının sunacağı katkılar göz ardı edilmemelidir. Ancak unutulmamalıdır ki takdir marjı doktrini Mahkeme’nin
kullandığı “sabit bir ölçü birimi” değildir185.