Sözleşme’de yer alan hak ve özgürlüğe yönelen bir müdahalenin meşru
amacının olması, tek başına o sınırlama ya da müdahaleyi haklı kılmamaktadır35. Hak
ve özgürlüğün sınırlandırılmasının ölçütü, diğer bir deyişle meşru amaç aracılığıyla, müdahalenin nedeni, ayrıca hak ve özgürlüğün sınırlandırılmasının sebebi ortaya konmaktadır. Ancak hak ve özgürlüğü sınırlamanın sınırı da demokratik toplumda
gereklilik ölçütü yardımıyla çizilmektedir36.
32 Gözübüyük/Gölcüklü, s.393; Korkmaz, Ömer; Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü ve Sınırları, Yetkin
Yayınları, Ankara 2014, s.149 ve oradaki atıflar. Öğretide, İHAM tarafından başkalarının haklarının korunması ölçütünün, açıkça dile getirilmeyen ölçütleri de içerecek bir biçimde genel bir düzenleme olarak ele alındığı belirtilmektedir. Bu konuda bkz. Tezcan/Erdem/Sancakdar, s.445. İnceoğlu, meşru amaçların sınırlı sayıda olduğunu belirttikten sonra, hak ve özgürlüklere getirilecek kısıtlamaların öngörüldükleri amaç dışında uygulanamayacağına ilişkin Sözleşme’nin 18. maddesine atıf yapmaktadır. İnceoğlu, “Hak ve Özgürlükleri Sınırlama ve Güvence Rejimi”, s.28.
33 Korkmaz, Düşünce., s.212.
34 Doğru/Nalbant, C.II Açıklama., s.14; Arai-Takahashi, Margin of Appreciation., s.11. 35 İnceoğlu, “Hak ve Özgürlükleri Sınırlama ve Güvence Rejimi”, s.28.
36 Gemalmaz’a göre, olası sınırlamanın nihai sınırı, sınırlandırmanın sınırı ölçütleri ile belirlenmektedir.
Gemalmaz, C.II Genel Teori., s.681. Kaboğlu, genel ve özel sınırlama sebeplerinin yer aldığı 1982 Anayasası’nın 2001 değişikliği önceki sınırlama sistemini ortaya koyarken, İHAS’dan esin kaynağı olan demokratik toplum düzeninin gerekleri kriterini, sınırlamanın sınırı şeklinde ifade etmiştir. Kaboğlu, İbrahim; Kolektif Özgürlükler, Dicle Üniversitesi Basımevi, Diyarbakır 1989, s.218, 270, 271. Demokratik toplum düzeniyle taraf devletler arasında genel ve ortak standart yaratılmaktadır. Bu konuda bkz. Uygun, Oktay; 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1992, s.179-183. Öğretide, demokratik toplumda gereklilik kriterine yöneltilen tutarlı eleştiriler tespit edilmiştir. Demokratik toplumda gereklilik denetiminin, Sözleşme
91
Sözleşme sistemi içerisinde “demokratik toplumda gereklilik”37 deyimi,
başlangıçtan beri en önemli kriterlerden biridir; öğretide, bu kriterin Strasbourg organlarına, Sözleşme’nin 8-11. maddelerinin ikinci fıkralarında yer alan meşru amaçlardan bir veya birkaçının referansı aracılığıyla, taraf devletlerin gerekçelendirmeye çalıştığı hak ve özgürlüklere yönelen müdahalelerini kabul etmek
ya da reddetmek hususunda makul olan en geniş yetkiyi verdiği ileri sürülmektedir38.
Bununla birlikte, Mahkeme’nin en zor ve anahtar görevlerinden biri; meşru amaç kapsamında ileri sürülen sebebin, sadece siyasal tercih olması değil, demokrasinin gerçek çıkarlarıyla uyumlu olmasını sağlamak için böyle bir savunmanın ikna
ediciliğini test etmek olduğu belirtilmektedir39. Bu bağlamda demokratik toplumda
gereklilik kriterinin üç temel unsuru olarak; gereklilik kavramının niteliği, ölçülülük
ilkesi ve takdir marjı doktrini gösterilmektedir40.
Mahkeme’ye göre; “gereklilik” sıfatı, “vazgeçilemez” kavramıyla eş anlamlı olmayıp, vazgeçilemez ile makul ve uygun ifadeleri arasında bir yerde
değerlendirilmektedir41. Demokratik toplumun çoğulcu, açık fikirli ve hoşgörülü
olması gerektiği belirtilmektedir42. Mahkemece “gereklilik” kavramı zorunlu
içtihadında en karmaşık ve sonucu belirsiz bir faaliyet şeklinde nitelendirildiği görülmektedir. Zira gereklilik denetimi için geliştirilen ilkelerin sonucun öngörülebilirliğine yardımcı olmadığı, geliştirilen ilkelerin tutarsız bir şekilde uygulandığı ya da geliştirilen ilkelerin kendisinin belirsiz olduğu ileri sürülmektedir. Bu konuda bkz. Demir Gürsel, “Demokratik Toplumun Sınırı.”, s.134, 147.
37 Demokratik gereklilik anlayışının gelişmesi, Strasbourg organlarının aslında istisnai özellikleri
görülen olağanüstü hal benzeri durumlar (quasi-emergency situation) kavramını uygulamasıyla olmuştur. Mevcut olağanüstü hal durumundaki mantıkla hareket eden Komisyon, Iversen/Norveç davasında bu yaklaşımı sergilemiştir. Handyside/Birleşik Krallık kararıyla birlikte, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının değerlendirilmesinde en önemli ölçüt olmuştur. Tümay, Murat; “The Concept of Necessary in a Democratic Society in Restriction of Fundamental Rights a Reflection From European Convention on Human Rights”, Human Rights Review, C.I, 2011, S.2, s.1-15. Iversen/Norveç, 1468/62, 17.12.1963.
38 Demokratik toplumda gereklilik ölçütü kapsamında ele alınan kriterler için, “demokratik gereklilik
testi (the democratic necessity test)” terimi kullanılmaktadır. Bu konuda bkz. Greer, The Exceptions., s.14.
39 Greer, The Exceptions., s.14.
40 Mahkeme; Handyside, Lingens ve Silver davalarında bu kavramların yorumunu büyük ölçüde
geliştirmiştir. Greer, The Exceptions., s.14.
41 Greer, The Exceptions., s.14; Gözübüyük/Gölcüklü, s.397. Mahkeme, Handyside kararında,
gereklilik kavramının vazgeçilmezlik ile eş anlamlı olmadığını; kabul edilebilir, sıradan, olağan, makul ve uygun kavramları kadar da esnek olmadığını belirtmiştir. Demokratik toplumda gereklilik kriterleri için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976, p.48, 49; Barthold/Almanya, 8734/79, 25.03.1985, p.55; Lingens/Avusturya, 9815/82, 08.07.1986, p.40, 41; Sunday Times/Birleşik Krallık, 6538/74, 26.04.1979, p.49.
42 Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik demokratik toplumu tarif ederken kullanılan kavramlar
olduğundan, Mahkeme’nin demokrasi anlayışını yansıtmaktadır. Bu yönde bkz. İnceoğlu, “Hak ve Özgürlükleri Sınırlama ve Güvence Rejimi”, s.28.
92
toplumsal ihtiyaç baskısının varlığını ifade etmektedir43. Bununla birlikte, hak ve
özgürlüğe yönelen bir müdahalenin meşru amaçlardan bir veya birkaçı ile ilgili olarak zorunlu toplumsal ihtiyacı karşılaması gerekmekte ve izlenen meşru amaçla orantılı
olması aranmaktadır44. Böylece zorunlu toplumsal ihtiyaç ile ölçülülük kriterlerini de
birbirini tamamlayan iki kriter olarak düşünmek mümkün gözükmektedir45. Nitekim
Mahkeme ölçülülük açısından inceleme yaparken, birey ile toplumun yarışan
menfaatleri arasında “adil denge”nin kurulmuş olup olmadığını incelemektedir46.
Bununla birlikte, taraf devletin sınırlama sebebi olarak ileri sürdüğü
gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekmektedir47. Böylece ileri sürülen gerekçeler
ışığında sınırlamanın meşru amaçla orantılılığı incelenmektedir. Sınırlamanın meşru amaçla orantılılığı denetlenirken, İHAM’ın demokratik toplumda gereklilik ölçütünün
temelinde, anayasalarda öngörülen ölçülülük ilkesinin yattığı görülmektedir48. Hak ve
özgürlüğü sınırlamak için seçilen aracın, sınırlama amacı ile ilişkisini yansıtan
ölçülülük ilkesi, sınırlama aracı ve amacının denetlenmesi anlamına gelmektedir49.
Ölçülülük ilkesi, hak ve özgürlüğe müdahale edilirken, amaca ulaşmak için elverişli ve gerekli, diğer bir deyişle zorunlu aracın seçilmesini, bireylerin hak ve özgürlüğüne
orantısız bir şekilde müdahale edilmemesini gerektirmektedir50. Buradan hareketle,
ölçülülük ilkesi; seçilen araç ile amaç arasındaki makul bağlantıyı yansıtan elverişlilik, hak ve özgürlüğü en az sınırlayan aracın seçilmesi gerektiğini ortaya koyan zorunluluk
ve araç ile amaç arasındaki dengeyi sağlayan orantılılık ilkesinden oluşmaktadır51.
İHAM, içtihatlarında açıkça elverişlilik ve zorunluluk ölçütlerini kullanmasa da
43 Scharsach ve News Verlagsgesellschaft/Avusturya, 39394/98, 13.11.2003, p.30; Lingens/Avusturya,
p.39-40; Sunday Times/Birleşik Krallık (No. 2), 13166/87, 26.11.1991, p.50.
44 Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 5947/72 6205/73 7052/75 7061/75 7107/75 7113/75 7136/75,
25.03.1983, p.97; Handyside/Birleşik Krallık, 5493/72, 07.12.1976, p.48, 49.
45 Bu yönde bkz. Doğru/Nalbant, C.II Açıklama., s.15. 46 Harris/O’Boyle&Warbrick, s.364.
47 İspat yükünü belirlemek her zaman kolay olmamaktadır. Meşru amaçlar dar yorumlanmalı, ilgili ve
yeterli gerekçeler belirtilmeli ve gerekçeler ikna edici bir şekilde ortaya konmalıdır. Bu konuda bkz. Greer, The Exceptions., s.15.
48 Metin, “Ölçülülük ve Evrensellik.”, s.27. Ölçülülük ilkesinin kendisi Sözleşme’nin hiçbir yerinde
yoktur. Ancak Sözleşme’nin 15. maddesi ve demokratik toplumda gereklilik ölçütünün uygulandığı Sözleşme’nin 8-11. maddelerinde örtülü gibi gözüken fakat açık bir biçimde ölçülülük ilkesinin bulunduğu; diğer hükümlerde ise görünmez bir biçimde ölçülülük ilkesinin varlığı ortaya konulmaktadır. Bu görüş için bkz. Eissen, Marc-André; “The Principle of Proportionality in the Case- Law of the European Court of Human Rights”, in: The European System for the Protection of Human Rights, (ed.: Ronald-St. John Macdonald/Franz Matscher/Herbert Petzold), Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/London 1993, s.125-146.
49 Metin, “Ölçülülük ve Evrensellik.”, s.6. 50 Metin, “Ölçülülük ve Evrensellik.”, s.7.
93 müdahalenin ağırlığı ve müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında yapılan tartım neticesinde, sınırlama için seçilen aracın meşru amaçla ölçülülüğünü irdelemektedir.
İHAM her ne kadar çeşitli ilkelerle adil dengeyi sağlamaya yönelik çaba ortaya koysa da bu ilkeler kural değildir; ancak her başvuruda kümülatif bir şekilde
uygulanmaktadır52. Mahkemece, demokratik toplumda gereklilik ölçütü ışığında;
korunan hakkın önemi, demokratik toplumun çoğulcu, hoşgörülü ve açık fikirli nitelikleri, Avrupa konsensüsü, müdahalenin önemi ile korunacak menfaatlerin nesnelliği ve ağırlığı göz önünde bulundurularak ölçülülük değerlendirilmesi
yapılmaktadır53.
Demokratik toplumda gereklilik ölçütü kapsamında bireyin menfaatleri ile kamunun menfaatleri arasında adil denge gözetilirken; taraf devletlere takdir marjı tanınmakta, çatışan hak ve özgürlüklerin tartım sorununu çözümlemek öncelikli olarak ulusal makamlara bırakılmaktadır. Böylece hak ve özgürlüklerin uygulanmasında, hem ulusal makamlar ile Sözleşme organları arasında denge kurulmakta hem de birey
ile toplumun yarışan menfaatlerine ilişkin olarak çatışan değerleri uzlaştırılmaktadır54.
Keza taraf devletlere, demokratik toplumda gereklilik ölçütü aracılığıyla, pozitif yükümlülüklerin uygulanması ve yerine getirilmesi, bireylere Sözleşme’de yer alan hak ve özgürlüklerin tanınması alanında takdir marjı tanınmaktadır. Nihayet Mahkeme’ye yapılan başvuru neticesinde de Sözleşme standartları ile ilgili olarak ulusal makamların sınırlama tedbirlerinin ölçülülüğü değerlendirilmekte ve takdir
marjının sınırının aşılıp aşılmadığı incelenmektedir55.
II- ORTAK SINIRLAMA VE GÜVENCE REJİMİ ÖNGÖRÜLEN HAK VE ÖZGÜRLÜKLERDE TAKDİR MARJI DOKTRİNİNİN UYGULANMASI
Takdir marjı doktrininin, İHAM tarafından gerçekleştirilen somut vaka denetiminin yoğunluğunu belirleyen değişken ölçekli bir model olarak kullanıldığı
ortaya konmaktadır56. Her ne kadar katı ve sıkı bir biçimde takdir marjı doktrininin
kriterleri ortaya konulamasa da Mahkeme içtihatları göz önüne alınarak birtakım
52 Aynı yönde bkz. Harris/O’Boyle&Warbrick, s.355. 53 Harris/O’Boyle&Warbrick, s.353-363.
54 Tümay, “Necessary in a Democratic Society.”, s.5.
55 Yapılan başvuru neticesinde, Strasbourg organları tarafından ulusal düzlemde hak ve özgürlüklerin
dengeleme faaliyetinin haklılığı ve bu sürecin çıktıları analiz edilmekte; Sözleşme standartları ile ilgili olarak ulusal makamların tedbirleri denetlenmektedir. Bu görüş için bkz. Tümay, “Necessary in a Democratic Society.”, s.14.
94 kriterleri belirlemek mümkün olmaktadır. Böylece birinci bölümde kavramsal açıklamalar yapıldıktan sonra takdir marjı doktrininin kriterleri saptanarak açıklığa kavuşturulmuştur. Ancak bu kriterler birbirlerine etki edebilmekte; taraf devlete geniş takdir marjı tanınan bir konuda diğer bir kriterin varlığıyla takdir marjının sınırı daralabilmektedir. Bu bağlamda ulusal makamların takdir marjı, müdahalenin demokratik süreç ve genel olarak toplum açısından önemine ve müdahaleden etkilenen
bireyin varlığı için önemine bağlı olarak bir yönden diğer bir yöne çekilebilmektedir57.
Bahse konu olan durumu açıklamak gerekirse; genel ahlakla ilgili konularda ulusal makamların geniş takdir marjına sahip olduğu açık bir şekilde kabul edilmekle beraber, ifade özgürlüğünün demokratik toplumlar için önemi göz önüne alındığında geniş takdir marjı sıkı bir denetime tâbi tutulmaktadır. Böylece taraf devlete tanınan geniş
takdir marjı sıkı bir denetime tâbi tutularak daraltılmaktadır58.
Bu durumu açıklığa kavuşturmak, Mahkeme içtihatları ışığında bir incelemeyi gerekli kılmaktadır. Özellikle takdir marjı doktrininin uygulama alanı bulduğu durumlara odaklanılarak, Sözleşme’de düzenlenen hak ve özgürlükler kapsamında taraf devletin ulusal makamlarına tanınan takdir marjının ne zaman dar veya geniş kabul edildiği; bir diğer deyişle takdir marjının genişliği/derecesi kriterlerle birlikte ortaya konacaktır. Bununla birlikte, takdir marjının geniş kabul edildiği alanların ne zaman daraldığı ayrıca inceleme konusu yapılacaktır. Nitekim takdir marjının genişliğinin Sözleşme’de düzenlenen hak ve özgürlükler nazara alınarak tespit edilmesi, ölçülülük incelemesi yapılırken kolaylık sağlayacaktır.
Bu kapsamda Sözleşme’de güvencelenen hak ve özgürlükler içerisinde ortak sınırlama rejimi öngörülen İHAS’ın 8-11. maddelerinin ikinci fıkralarında sınırlama sebepleri belirtildiğinden, Mahkeme’nin özellikle söz konusu hak ve özgürlüklere ilişkin olarak, takdir marjı doktrininin kriterlerini diğer hak ve özgürlüklere nazaran daha kapsamlı bir şekilde uyguladığı saptanmıştır. Böylece ölçülülük ilkesi ışığında özel ve kamusal menfaatler arasında adil denge kurulurken, dar veya geniş nispette takdir marjının sınırı çizilmektedir. Nitekim, aynı yaklaşımın diğer hak ve özgürlükler için kabul edildiğini benimsemek mümkün gözükmemektedir. Bu bağlamda, takdir
57 Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.5.
58 Konuyu açıklığa kavuşturmak adına, bu başlık altında içtihatlarla birlikte açıklama yapılacaktır.
Ancak belirtmek gerekir ki geniş takdir marjının sıkı denetime tâbi tutulduğu durumlara ilişkin olarak belirtilen bu durumlar söz konusu olduğunda, Mahkeme takdir marjının daraltıldığını ifade etmemektedir. Durumun doğal sonucu olarak ulusal makamların sıkı denetime tâbi tutulduğu bu gibi durumlarda takdir marjının daraldığı söylenebilir.
95 marjı doktrininin daraldığı ve genişlediği alanlar belirlenerek bir çerçeve sunulacak, Mahkeme’nin takdir marjı doktrinini uygularken ortaya çıkan tartışmalı yaklaşımlar ele alınacaktır.