Takdir marjı doktrini, Strasbourg organları tarafından derogasyon hükmüyle bağlantılı olarak ortaya çıkıp uygulanmaya başlamıştır. Erken dönem içtihatlarda Komisyon raporlarında olağanüstü rejimde yükümlülüklerin askıya alınmasının koşulları ortaya konmuştur. Ardından takdir marjı doktrini; Mahkeme tarafından Sözleşme’nin 15. maddesi uygulamasında İrlanda/Birleşik Krallık kararında açıkça
uygulanmıştır186. Takdir marjı doktrininin bu bağlamdaki anlamı, bir kriz halinde
yetkili ulusal makamlara krizi belirleme ve buna uygun olarak bir olağanüstü rejimi
183 Yargıç Ganshof van der Meersch’in görüşünü akt. Mahoney, “Marvellous Richness.”, s.5.
184 Spielmann tarafından, takdir marjının genişliği için öğretide ileri sürülen unsurlar şu şekilde
sıralanmıştır: i) uygulanan hüküm, ii) olaydaki söz konusu değerler, iii) müdahaleyi izleyen meşru amaç, iv) müdahalenin kapsamı, v) konsensüs etkisi, vi) müdahalenin ölçülülüğünün derecesi, vii) ulusal yüksek mahkemelerin karşılaştırmalı analizi. Sıralanan unsurlar hakkında bkz. Spielmann, “Allowing the Right Margin.”, s.394 vd. Öğretide kriterler konusunda görüş birliği olmadığı ve tüketici bir şekilde kriterlerin sunulamayacağını belirten yazarlar tarafından; iki anahtar unsurun, taraf devletin takdir marjı ile Avrupa denetimi karışımından hangisinin üstün geldiğini belirleme eğiliminde olduğu ileri sürülmektedir. İlki müdahalenin niteliği olup, yerine göre müdahale edilen hak ve iddia edilen haklı sebebe dönüşebilir; ikincisi ise taraf devletlerin uygulamalarından kaynaklanan Avrupa standardının genişliğidir. Bu konuda bkz. Van Dijk/Van Hoof’un görüşünü akt. Greer, The Exceptions., s.16, 17. Gerards tarafından, üç başlık altında takdir marjının genişliğini belirleyen unsurlar şu şekilde sıralanmıştır: ortak zemin (konsensüs), daha iyi konumda bulunma argümanı, etkilenen hakkın veya menfaatin niteliği. Bu konuda bkz. Gerards, Janneke; “Pluralism, Deference and the Margin of Appreciation Doctrine”, European Law Journal, C.XVII, 2011, S.1, s.105 vd. Brems tarafından ise i) daha iyi konumda bulunma argümanı, ii) konsensüs, iii) hakkın özü olmak üzere kriterler üçlü bir şekilde tasnif edilmiştir. Brems, “Accommodating Diversity.”, s.105, 106.
185 Bu yönde bkz. Spielmann, Dean; “Whither the Margin of Appreciation”, Current Legal Problems,
C.LXVII, 2014, S.1, s.56.
186 Bu konudaki Mahkeme içtihatlarındaki gelişmeler ve değerlendirmeler için Takdir Marjı Doktrininin
56 ilan edip yürürlüğe koyma hususunda tanınmış olan karar verme gücünün dokusunu
belirleyen bir esneklik payıdır187. Takdir marjı doktrini, olağanüstü rejiminin hukuka
uygunluğunu belirleme probleminin zorlu boyutu olarak değerlendirilmektedir. Bu zorlu boyutlar ise iki boyutlu olarak krizin nitelik ve niceliğini belirleyip istisnai yönetim usullerine başvurmak konusunda hareket serbestisi tanınması, diğer yandan sahip kılınan bu olanak aracılığıyla da takdir marjının insan hakları ihlallerini
kolaylaştırıcı rolünü oluşturmasında ortaya çıktığı tartışmalarına yol açmaktadır188.
Belirtmek gerekir ki taraf devletlerin olağanüstü halin varlığına ilişkin gerekli
koşulları ortaya koyup koymadığı İHAM’ın denetimi altındadır189. Sözleşme’nin 15.
maddesinde belirtilen normatif nedenler olan savaş zamanı veya ulusun varlığını tehdit eden olağanüstü hal durumlarında, herhangi bir taraf devlet, 2. fıkrada sayılan hükümler dışında, alınan tedbirlerin durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olması ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklerle çelişmemesi koşuluyla Sözleşme
kapsamındaki yükümlülüklerinden sapan önlemler alma yetkisine sahiptir190. Bu
doğrultuda istisnai hukuk rejimi içerisinde taraf devletler, insan haklarına saygılı ve hukuka bağlılık sınırları içerisinde olağan döneme nazaran daha ağır tedbirlere başvurabilmekte, krizin çözülerek olağan döneme geçilmesi amacıyla Sözleşme’nin
öngördüğü yükümlülükleri askıya alabilmektedir191. Olağan ve özgürlükçü hukuk
düzenine bir an önce geçmek için son çare olarak istisnai olağanüstü hukuk rejimi aracılığıyla, olağan hukuk düzeninde önlenmesi mümkün olmayan ulusun varlığına yönelik tehditin sona erdirilmesi hedeflenmektedir. Bu nedenle hak ve özgürlüklerin ağır sınırlamalarla kullanımının durdurulması, yükümlülüklerin askıya alınması ya da
kullanım alanlarının daraltılması söz konusu olmaktadır192. Bu çerçevede insan
haklarının uluslararası ve ulusal düzlemde korunmasının aracı olan hukuki metinlerde
187 Tanım için bkz. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları., s.30.
188 Gemalmaz’a göre; sınırların belirginleştirilmesi problemin asıl odağıdır. Gemalmaz, Olağanüstü
Rejim Standartları., s.31.
189 Sözleşme’nin 15. maddesinin koşulları istisnai rejime geçildiğinin bildirimi, durumun kesinlikle
gerektirdiği ölçüde tedbir alınması, uluslarararası yükümlülüklere aykırı olmama koşulu, çekirdek hakların askıya alınma yasağı olarak belirtilmektedir. Macdonald, Ronald-St. John; “Derogations under Article 15 of the European Convention on Human Rights”, Columbia Journal of Transnational Law, C.XXXVI, 1998, s.233-249.
190 Lawless/İrlanda (No: 3), 332/57, 01.07.1961, p.22; Şahin Alpay/Türkiye, 16538/17, 20.03.2018,
p.74.
191 Meşruluk koşulları için bkz. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları., s.225 vd. 192 Kaboğlu, Anayasa Hukuku., s.292.
57
olağanüstü hukuk rejimleri öngörülmektedir193. Ulusal makamların olağanüstü rejime
geçiş yapmak yetkisinin yanı sıra, uluslararası makamların da sınırsız olmayan bu yetki kullanımının, ilgili uluslararası belgenin öngördüğü standartlara uygunluğunu
değerlendirmekle görevli olduğunu belirtmek gerekmektedir194.
Öğretide, olağanüstü hal rejimi çerçevesinde çatışan iki gereksinim bulunduğu
dile getirilmektedir195. İlk olarak, tehlikeyle karşılaşan demokratik modelin varlığının
sürdürülmesi gereksinimi açığa çıkarken; diğer bir yandan birey hak ve özgürlüklerinin kurumsallaştırılması gereksinimi belirmektedir. Böylelikle ilk durum istisnai tedbirleri zorunlu ve gerekli kılmakta; diğer durum her koşulda geçerliliğini
dayatmasıyla ilk durumu çevrelemektedir196. Bununla birlikte, olağanüstü hal rejimi
istisnai; ancak keyfi olmayan birer hukuk rejimi niteliğiyle devlet makamlarının genişletilmiş yetkilerini hukuk kuralları çerçevesinde kullanmaları anlamına gelmekte;
özgürlük ve güvenlik dengesinin gözetilmesi gerektiğini açıklığa kavuşturmaktadır197.
Ulusal makamların istisnai rejime geçme kararı bağlı bir yetki olup, bu husus olağanüstü rejim için belirli olan evrensel insan hakları standartlarına uygun bir
biçimde durumu değerlendirip tasarrufta bulunabileceğini anlatmaktadır198. Ulusun
varlığı sorumluluğu ile birlikte ulusun varlığını tehdit eden olağanüstü halin var olup
olmadığını belirlemek her bir taraf devletin kendisine düşmektedir199. Ulusal
makamların anın zorunlu ihtiyaçlarıyla kurmuş oldukları doğrudan ve sürekli ilişki nedeniyle, olağanüstü halin varlığına ve olağanüstü hali gidermek için gerekli olan askıya alma tedbirlerinin niteliğine ve kapsamına karar vermek için ulusal makamlar
uluslararası yargıçlara nazaran daha iyi konumda bulunmaktadırlar200. Bu nedenle,
olağanüstü halin varlığına karar vermek ve olağan hukuk düzenine geçebilmek
193 1982 Anayasası’nda “Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasının Durdurulması” başlığı altında
istisnai rejim öngörülmektedir. Bu konuda bkz. Gözler, Türk Anayasa Hukuku., s.366 vd.; Özbudun, Anayasa., s.121-124. Tanör/Yüzbaşıoğlu, s.292 vd.
194 Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları., s.35. 195 Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları., s.227, 228.
196 Bu iki durum aynı zamanda birbirlerinin çıkar odağıdır. İlk durumda, politik toplumun çıkarı
mevcutken; ikinci durumda sivil toplumun çıkarı bulunmaktadır. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları., s.228.
197 Kaboğlu, Anayasa Hukuku., s.292.
198 Olağanüstü rejimin ilanına karar verme yetkisinin bağlı ve sınırlı olması, kararı veren makamın
demokratik rejimin üstünde değil, içinde olmasının doğal ve mantıki sonucudur. Böylece, kararı veren mercii hukukun üstünlüğü genel kuralı ile çevrelenmektedir. Bu konuda bkz. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları., s.232.
199 A ve diğerleri/Birleşik Krallık, 3455/05, 19.02.2009, p.173.
200 Brannigan ve McBride/Birleşik Krallık, 14553/89, 14554/89, 26.05.1993, p.43; Şahin Alpay/Türkiye,
58 amacıyla gerekli olan tedbirleri almak hususunda ulusal makamlara geniş bir takdir marjı tanınmaktadır. Belirtmek gerekir ki olağan döneme kıyasla ulusal makamların takdir marjı daha geniş olup, söz konusu geniş takdir marjı ise müdahalenin durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olması ve uluslararası yükümlülüklere ters düşmemesi koşullarıyla sınırlandırılmıştır.