Verilerin iúlenmesi

retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

174 _{SÜSSEKIND, Arnaldo, MARANHÃO, Délio, VIANNA, Segadas, TEIXEIRA, Lima; op. cit., p. 584} 175 _{BARROS, Alice Monteiro de, op cit., p. 868.}

176 _{Idem .; p. 899.}

A jurisprudência abaixo é no mesmo sentido:

87051866 – RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO "VERSUS" ABANDONO DE EMPREGO – Não-caracterizada a hipótese de rescisão indireta do contrato de trabalho e tendo a ação a ela correspondente sido proposta no lapso de 30 dias do desligamento do empregado, incabível a aplicação da justa causa por abandono de emprego. (TRT 12ª R. – RO 04017-2005-004-12-00-9 – (00752/2007) – Rel. Juiz Gilmar Cavalheri – DJU 15.12.2006) – CD-ROM- Juris Síntese IOB – Nº 75 – Jan/Fev de 2009.

Segundo Maurício Godinho Delgado, além dos requisitos objetivos (tipificação legal) e subjetivos (autor da falta grave) componentes da rescisão indireta, existem os requisitos chamados de circunstanciais. Os requisitos circunstanciais são: - o nexo causal entre a falta e a penalidade; - adequação entre a falta e a pena aplicada; - proporcionalidade entre elas; - a

imediatidade da punição; - e por fim, ausência do perdão tácito178.

No que diz respeito à imediatidade, o lapso temporal entre o cometimento do ato faltoso pelo empregador e o pedido de reconhecimento de rescisão indireta do contrato de trabalho é requisito circunstancial subjetivo que deve ser observado.

Todavia, tal questão, em se tratando da justa causa patronal, é atenuada em relação à justa causa do empregado, pois neste último caso a aplicação da sanção deve ser imediata, devendo o empregador exercer seu poder de direção.

De qualquer forma, outros fatores são relevantes, tendo em vista a dependência econômica do empregado que advém da relação empregatícia. Em outras palavras, a imediatidade é importante para que não ocorra o perdão tácito do empregador. Porém, a situação é delicada e merece ser analisada minuciosamente em cada caso concreto.

Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado tece os seguintes esclarecimentos: “No que tange à imediatidade da punição, exige a ordem jurídica que a aplicação de penas trabalhistas pelo empregador se faça tão logo este tenha conhecimento da infração cometida. Dessa maneira, o Direito do Trabalho busca evitar certa situação de pressão permanente ou, pelo menos, por largo e indefinido prazo sobre o obreiro, em virtude de alguma infração cometida. Em conseqüência, no campo do poder disciplinar empresarial, considera-se que a infração punida com razoável imediatidade se convola em infração tacitamente perdoada”. E continua o autor, “Porém, no campo da rescisão indireta, os requisitos da imediatidade da insurgência obreira e do perdão tácito devem merecer substantivas adequações. É que é muito distinta a posição sociojurídica do obreiro no contrato, em contraponto àquela inerente ao empregador: Afinal, este tem os decisivos poderes de direção, fiscalização e disciplinar, por meio dos quais subordina, licitamente, o empregado. Por isso, a imediaticidade na rescisão indireta tem de ser claramente atenuada, uma vez que a reação obreira tende a ser muito contingenciada por seu estado de subordinação e pela própria necessidade de preservar o vínculo, que lhe garante o sustento e de sua família. A ausência de imediatidade com respeito a infrações cometidas pelo empregador não compromete, necessariamente, e em todos os casos, a pretensão de rescisão indireta, não significando, automaticamente, a concessão do perdão tácito pelo trabalhador. [...] Contudo, a reiteração de faltas contratuais semelhantes ao longo do pacto, ou o cometimento de distintas infrações no transcorrer do contrato podem, sem dúvida, ensejar a resolução

contratual por justa causa, no instante em que um desses fatos culminar o processo contínuo infracional.” 179

A jurisprudência dominante entende que o elemento da imediatidade para configuração da falta grave patronal é tão importante quanto no caso da justa causa do empregado. Vejamos.

“Rescisão indireta. Imediatidade. Exigência para configuração. Da mesma forma que se exige imediatidade entre a falta cometida pelo empregado e a punição, para caracterização da justa causa, também na rescisão indireta do contrato de trabalho, dado que esta decorre do cometimento de falta grave patronal, impõe-se que haja atualidade na decisão do empregado.” (TRT 15ª R. - Ac. 025405/96 - 3ª T. -, Rel. Juiz LUIZ C. DE ARAÚJO - DJSP 13.01.1997, p. 26) – CD-ROM- Júris Síntese IOB – Nº 75 – Jan- Fev/2009

"RESCISÃO INDIRETA - A rescisão indireta, assim com a despedida por justa causa, depende da ocorrência de fato grave o bastante a ponto de impossibilitar ao empregado a continuação da prestação de seus serviços para que seja caracterizada, devendo haver certa imediatidade entre tal fato e a cessação do trabalho. Irregularidades toleradas por longo tempo não autorizam o reconhecimento da rescisão indireta" (TRT 9ª R., RO 5.474/89, Ac. da 2ª T. 1.028/91, Rel. Juiz Lauro Stellfeld Filho, in DJPR de 15.01.1991). – CD-ROM- Júris Síntese IOB – Nº 75 – Jan-Fev/2009

"JUSTA CAUSA - FALTA DE IMEDIATIDADE - A falta de imediatidade na aplicação da punição implica em perdão tácito" (TRT 2ª R., Ac. da 9ª T. 029.600.897/36, Rel. Juiz Ildeu Lara de Albuquerque, in DJSP de 27.02.1996). – CD-ROM- Júris Síntese IOB – Nº 75 – Jan-Fev/2009

"RESCISÃO INDIRETA - FALTA GRAVE - IMEDIATIDADE - Para que se configure a rescisão indireta, a falta praticada pelo empregador deve ser de gravidade tal que torne impossível a manutenção do vínculo de emprego não se verifica, quando é possível de ser sanada judicialmente. Neste caso, é imperativo que se observe, também, o princípio da imediatidade, isto é, que o empregado se insurja logo após a falta que não se verifica quando é ajuizada reclamação cerca de oito meses após o evento e apenas aí se alega a rescisão indireta" (TRT 9ª R., RO 6.769/92, Ac. da 4ª T. 10.826/93, Rel. Juiz Tobias de Macedo Filho, in DJPR de 24.09.1993). – CD-ROM- Júris Síntese IOB – Nº 75 – Jan-Fev/2009

"JUSTA CAUSA - IMEDIATIDADE - A justa causa, tanto para o empregador quanto para o empregado, há de consistir em uma reação imediata à falta, pena de configurar-se o perdão tácito, que afasta definitivamente a caracterização daquela" (TRT 3ª R., RO 16.487/98, Ac. da 1ª T., Rel. Juiz Ricardo Antonio Mohallem, in DJMG de 18.06.1999, p. 10). – CD-ROM- Júris Síntese IOB – Nº 75 – Jan- Fev/2009

Conforme já exposto a falta cometida pelo empregador para caracterização da justa causa patronal deve ser tão grave que torne impossível a continuidade do contrato de trabalho, assim, a imediatidade é requisito fundamental para caracterizar a rescisão indireta, exceto nas hipóteses em que o empregado continue prestando serviços, pois caso contrário pode ser amenizada e caracterizado juridicamente como perdão tácito.

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A rescisão indireta nos moldes do art. 483 da CLT caracteriza-se pela ocorrência da falta grave do empregador, possibilitando ao empregado pleitear juridicamente o pagamento das verbas rescisórias que lhe são devidas.

A alínea “e” do já citado artigo versa sobre a prática do empregador, contra o empregado, de ato lesivo que possa atingir sua honra e boa fama.

Nesse contexto está inserido o dano moral no presente estudo. É de suma importância traçarmos seu conceito de modo a não confundir como o fazem alguns operadores do direito, a agressão moral, assédio moral e assédio sexual. Inicialmente, ponderamos que o principal traço distintivo entre o dano moral e as demais figuras citadas é que o dano moral é justamente o resultado daqueles atos.

O dano moral é aquele causado pela violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, provocando dor e humilhação.

No caso do Direito do Trabalho, nas palavras de Alexandre

Agra Belmonte, “são danos morais trabalhistas as ofensas aos atributos físicos, valorativos e psíquicos ou intelectuais decorrentes da relação de trabalho, suscetíveis de gerar padecimentos sentimentais ou ainda como decorrência do

uso não autorizado da imagem ou da violação do bom nome da pessoa jurídica e,

finalmente, os causados aos valores culturais de certa comunidade” 180.

Por outro lado, Amauri Mascaro Nascimento entende que não existe dano moral trabalhista, uma vez que o conceito de dano moral é o mesmo do direito civil. Sendo que nas relações de trabalho inúmeras as situações que suscitam o dano moral, como por exemplo, a revista pessoal abusiva das operárias, gerando uma situação humilhante perante os demais

colegas de trabalho, configurando o dano moral181.

O dano trabalhista se constitui no mesmo terreno da

responsabilidade por ato ilícito onde nasce o dano civil. Não se procure, portanto, distinção de natureza entre eles.

No que tange à agressão moral, segundo o mesmo autor “é o ato único por si suficiente para causar o dano (p. ex., o ato lesivo da honra e da boa fama praticada pelo empregador ou seus superiores hierárquicos, contra o empregado, salvo em legítima defesa). (...) Configura justa causa para que o trabalhador dê por rescindido o contrato de trabalho com direito às verbas rescisórias (CLT, art. 483), mais a indenização por dano moral (CF, art. 5º, X; e CC, arts. 12 e 186), esta última pressupondo responsabilidade subjetiva ou aquiliana” 182.

Por sua vez, o assédio moral difere da agressão moral por decorrer uma série de atos cuja tipificação não é definida pela lei183.

180 _{BELMONTE, Alexandre Agra, “Danos Morais no Direito do Trabalho”; Ed. Renovar, 3ª Edição, pags. 117,118} 181 _{NASCIMENTO, Amauri Mascaro; “Curso de ...”; p. 516.}

182 _{Idem, p. 517.} 183 _{Idem, p. 518.}

Alice Monteiro de Barros, discorrendo sobre o entendimento de diversos doutrinadores a respeito do assédio moral conclui que alguns elementos caracterizam o assédio moral: - a intensidade da violência psicológica; - o prolongamento no tempo, pois o episódio esporádico não caracteriza o assédio moral; - a provocação de ocasionar um dano psíquico ou moral ao empregado, para marginalizá-lo no seu ambiente de trabalho; - que se produzam efetivamente os danos psíquicos, os quais se revestem de índole patológica184.

O julgado abaixo transcrito versa sobre a aplicação da rescisão indireta decorrente do assédio moral, ensejando como consequência a ensejo da reparação pelo dano moral causado à vítima.

“ASSÉDIO MORAL – RESOLUÇÃO DO CONTRATO

DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA DO

EMPREGADOR – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CABIMENTO. O assédio moral, como forma de degradação deliberada das condições de trabalho por parte do empregador em relação ao obreiro, consubstanciado em atos e atitudes negativas ocasionando prejuízos emocionais para o trabalhador, face à exposição ao ridículo, humilhação e descrédito em relação aos demais trabalhadores , constitui ofensa à dignidade da pessoa humana e quebra do caráter sinalagmático do Contrato de Trabalho. Autorizando, por conseguinte, a resolução da relação empregatícia por justa causa do empregador, ensejando, inclusive, indenização por dano moral.” TRT – 15ª Região – RO – 01711-2001-111-15- 00-0 – AC. 20.534/2002. Relª Juíza Mariane Khayat F. do Nascimento. Publicado em 21.03.2003. Revista Consultor Jurídico 14 de julho de 2003.

Em relação ao assédio sexual do empregador contra o subordinado, Amauri Mascaro Nascimento pondera que “é o mais grave, porque envolve uma relação de poder como a de emprego, na qual aquele se situa na posição dominante e este na de dominado, poderá haver, também, do preposto

do empregador sobre o empregado, podendo configurar a dispensa indireta por justa causa do empregador por ato lesivo à honra e boa fama do empregado (CLT, art. 483, letra e)” 185.

Por outro lado, Alice Monteiro de Barros acrescenta que: “a falta ensejadora da rescisão indireta se situa tanto na aliena “d” como nas alíneas “e” e “c” do art. 483 da CLT. Isso porque uma das principais obrigações do empregador é zelar pela segurança e decência no local de trabalho, preservando o respeito à vida privada do empregado. Logo, sendo o assédio sexual uma violação desse dever, enquadra-se a conduta faltosa na alínea “d” do

art. 483 da CLT (descumprimento contratual) 186.

E prossegue a mesma autora: “Considerando-se que o assédio sexual poderá traduzir também ato lesivo da honra e da boa fama do empregado, posto que a figura faltosa magoe o trabalhador na sua dignidade pessoal, a falta enquadra-se, ainda, na alínea “e”, do art. 483 da CLT187.

E conclui que “E se não bastasse, tendo em vista que do assédio sexual podem resultar seqüelas de ordem psíquica, vista sob esse prisma, a falta poderá enquadrar-se na alínea “c” do art. 483, que autoriza a rescisão

indireta quando o empregado sofrer perigo manifesto de mal considerável188.

De acordo com o art. 483, d, da Consolidação das Leis do Trabalho, como já visto, a ofensa à honra caracteriza grave descumprimento de obrigação contratual e enseja o rompimento do contrato, inclusive direito à indenização por danos morais.

185 _{Idem, p. 521.}

186 _{BARROS, Alice Monteiro de; op. cit; p. 894.} 187 _{Idem, ibidem.}

No caso de o empregado sofrer violação de sua personalidade, por exemplo, tratamento discriminatório, configurar-se-á falta grave do empregador, assegurando-se ainda a reparação pelos danos de ordem moral que lhe foram causados.

Entretanto, não basta o cometimento da falta grave pelo empregador, seja ela decorrente ou não da agressão moral ou assédio moral para que tenha o autor o ressarcimento pelos danos sofridos. Deverá o empregado pleitear perante a Justiça do Trabalho os direitos pretendidos, devendo, apresentar provas que levem ao convencimento do juízo.

O ônus da prova como é sabido cabe à parte que pretende obter a reparação pela ofensa atribuída ao ofensor. Tal princípio está disposto em nosso ordenamento nos artigos 818, da CLT, e 333, do CPC.

A palavra ônus, originada do latim, significa carga, fardo, peso, gravame. Juridicamente, não se confunde com obrigação ou dever, mas sim, é um encargo do qual a parte deverá desincumbir-se para a satisfação de sua pretensão.

Cristóvão Piragibe Tostes Malta esclarece que “ônus da prova não é o mesmo que dever de provar. Nenhuma parte tem esse dever. A prova é um ônus ou encargo no sentido de condição para atingir-se o resultado que se deseja na lide. Quem está onerado com a prova deve produzi-la para que o processo possa ser decidido a seu favor, mas se não a produzir não sofrerá penalidades nem pode ser compelido a provar; apenas a matéria de fato, em princípio, é considerada pelo juiz como correspondendo à versão da parte contrária” 189.

Para Sérgio Pinto Martins, “onus probandi é o encargo de a parte provar em juízo suas alegações para o convencimento do juiz. E continua o autor, não basta apenas que alegue sua pretensão, deve desincumbir do seu encargo da prova” 190.

Amauri Mascaro Nascimento define o instituto como “a responsabilidade atribuída à parte para produzir uma prova e que, uma vez não

desempenhada satisfatoriamente traz, como conseqüência, o não-

reconhecimento, pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova se destina a demonstrar” 191_.

O mesmo autor classifica o ônus da prova em duas espécies:- a) pelo ângulo subjetivo, ou seja, quem dentre os sujeitos do processo deve fazer a prova;- b) pelo ângulo objetivo, ou seja, pela análise, pelo magistrado, da prova constituída nos autos, independentemente de quem detenha tal ônus.

No que tange à distribuição do ônus da prova, a CLT dispõe, em seu art. 818, que:

“a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Entretanto, referido artigo pode acarretar sobrecarga ao empregado, caso o empregador simplesmente negue os fatos e o empregado tenha que prová-los, podendo o empregado encontrar dificuldade para isso.

Tal situação representa uma desigualdade entre as partes litigantes, o que poderia afastar o princípio protetor no curso da lide (embora haja discussão doutrinária a respeito de sua aplicação no processo do trabalho), desvirtuando o real interesse no esclarecimento dos fatos alegados em juízo.

190 _{MARTINS, Sergio Pinto; “Direito Processual do Trabalho”; p.309.}

Referido raciocínio gerou reflexos na jurisprudência, provocando a flexibilidade do art. 818 da CLT, através da aplicação subsidiária do art. 333, incisos I e II do CPC.

Dispõe o Art. 333 do CPC que o ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Feitas tais ponderações, necessário entender o que são fatos constitutivos do direito do autor, e impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do réu: - a) fatos constitutivos: são os que determinam a existência do direito do autor, aqueles que autorizam a produção dos efeitos jurídicos procurados pela parte. Exemplificando, são aqueles fatos que demonstram ao interprete que o Autor teria vínculo de emprego; - b) fatos impeditivos: são as circunstâncias e acontecimentos que, por exceção, retiram os efeitos do direito pretendido, impedindo que os fatos constitutivos surtissem seus efeitos. Exemplificando, a alegação de justa causa impede o direito ao recebimento de algumas das verbas rescisórias; - c) fatos modificativos: são aqueles que alteram o direito pretendido; são os que levam os fatos constitutivos a não produzirem os efeitos que anteriormente poderiam produzir. Exemplificando, a demonstração de que o reclamante exercia cargo de confiança afasta o percebimento de horas extras; - d) fatos extintivos: são aqueles que fazem desaparecer o direito pretendido, eliminando definitivamente os efeitos dos fatos constitutivos. Por exemplo, a comprovação do efetivo pagamento de horas extras afasta o direito de recebimento de tal verba.

Com efeito, o ônus da prova é invertido quando há uma presunção em favor de quem normalmente estaria incumbido do encargo de comprovar o fato controvertido. As presunções não são provas, mas sim

processos mentais de raciocínio lógico através dos quais, partindo-se de um fato conhecido, infere-se a existência de outro, desconhecido.

Presunção é a conclusão que o Juiz tira de fatos acessórios ou conhecidos para sustentar a existência ou verdade do fato principal que deseja provar.

A presunção pode ser: - a) absoluta, ou júris et de jure, a que é imperativamente estabelecida por lei, constrangendo o intérprete e não admitindo prova em contrário;- b) relativa, ou juris tantum, a que inverte o ônus da prova admitindo prova em contrário; c) comum, ou homnis vel judicis, a que não é estabelecida por lei, mas resulta da ordem normal das coisas e admite prova em contrário.

Ao autor cabe provar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto o réu deve provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. A inversão do ônus da prova ocorre quando há presunção absoluta ou relativa.

Conforme já mencionamos, a rescisão indireta é norteada pelos mesmos princípios da justa causa do empregado, ou seja, atualidade, proporcionalidade, non bis in idem e nexo de causalidade. Em face da existência de princípios protetivos ao trabalhador, basta que este demonstre a inexecução faltosa do contrato para que o pedido da rescisão indireta seja acolhido, havendo inversão do ônus da prova quanto ao fato constitutivo da pretensão.

No caso, por exemplo, de atraso no pagamento do salário, o ônus da prova é invertido, devendo o empregador apresentar os recibos de que os salários foram devidamente pagos. Aproveitando o mesmo exemplo, apesar de a falta de pagamento de salário constituir falta grave por descumprimento de

um dos principais deveres contratuais por parte do empregador, não dá ensejo, por si só, a indenização por danos morais.

Entretanto, a falta de salário pode acarretar sérios prejuízos ao trabalhador, caso, por exemplo, esse tenha assumido dívidas e de uma hora para outra tenha seu nome exposto como devedor. A análise do cabimento da reparação ou não por danos morais deve ser feita caso a caso. Não há como mensurar, exceto pelo senso comum e da razoabilidade, o sentimento de humilhação e a ofensa moral imposta ao trabalhador nestes casos.

Certo é que o empregado deverá provar cabalmente o dano sofrido, como por exemplo, tendo seu nome exposto em lista de devedores impossibilitando-o de adquirir crédito. Por outro lado, caso não seja persuasivo deixando de demonstrar o dano sofrido, poderá a rescisão indireta ser julgada procedente e a reparação pelos danos morais ser julgada improcedente.

No caso do assédio moral, sendo do trabalhador assediado o ônus da prova, deverá ele comprovar, por meio de documentos, testemunhas etc., as condutas lesivas e ilícitas (CC, art. 186). Entretanto, conforme pondera

Alice Monteiro de Barros “a prova de algumas configuradoras do assédio moral é muito difícil; logo, incumbe à vítima apresentar indícios que levem a uma razoável suspeita, aparência ou presunção da figura em exame, e o demandado assume o ônus de demonstrar que sua conduta foi razoável, isto é, não atentou contra qualquer direito fundamental. É nessa direção que se inclina a recente legislação francesa sobre a temática (art. 122-52 do Código do Trabalho). A experiência revela que se não existir a adequada distribuição da carga probatória, a normativa a respeito da temática não se tornará efetiva e permanecerá no terreno da declaração de boas intenções” 192.

Porém, provado esse fato, a responsabilidade é objetiva e recai diretamente sobre o empregador, pelo prejuízo causado à vítima. Para fins de indenização, é suficiente a demonstração de que o dano foi causado no trabalho ou em razão dele, não comportando a hipótese a prova da culpa do agente.