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Discorrer sobre o abuso do direito de ação demanda dois grandes desafios. O primeiro de convencer que o titular de um direito subjetivo pode cometer um ato ilícito (ainda que numa categoria especial do gênero), ou seja, que uma determinada ação pode se iniciar conforme e se encerrar contrária ao direito.

Ultrapassada essa fase inicial de aceitação, o próximo passo para que a teoria do abuso do direito (e especialmente o de demandar) tenha efetiva repercussão no aspecto pragmático, é vinculá-la a responsabilidade objetiva daquele que abusou do exercício de um direito subjetivo, ou em outras palavras, desvincular o abuso do direito à noção de culpa que a teoria dos atos emulativos medieval e dos atos ilícitos puros carregam consigo.

Como bem colocado por ALVINO LIMA ―quanto mais se desenvolvem e se

intensificam as atividades humanas e mais densas se tornam as populações, maior é o número de interesses que se chocam e se contradizem. Esse conflito inevitável é a essência da própria vida e a razão de ser dos preceitos normativos da conduta humana, cuja missão principal é limitar, conciliar e combinar atividades‖. 32 _{É justamente desse}

conflito natural e do uso anormal das ferramentas (normas jurídicas) que o sistema disponibiliza aos cidadãos que nasce o abuso de direito.

32 _{LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: RT, 2ª ed., rev., atual. pelo Prof. Ovídio}

Rocha Barros Sandoval, 1999, págs. 203/204. E completa o autor: ―Fosse possível traçar normas jurídicas perfeitas, que delimitassem, dentro de contornos inconfundíveis, as prerrogativas conferidas aos indivíduos; se a inteligência e a sabedoria humanas pudessem enfeixar nos preceitos legais as diretrizes a seguir no exercício dos direitos, a solução dos conflitos jurídicos seria, sem dúvida, tarefa menos árdua e não caberia à doutrina e à jurisprudência o papel tão preeminente, que ora desempenham, na solução do problema da responsabilidade civil‖. (idem ibidem).

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A teoria do abuso ou da relatividade dos direitos parte da própria negação até o seu reconhecimento pela doutrina.

Do ponto de vista histórico, grande parte dos autores reconhece que a teoria do abuso do direito sofreu forte influência da ideia de culpa ou dolo característico dos atos emulativos no Direito Romano, tendo tomado corpo com a Revolução Francesa em reação ao autoritarismo do Estado no século XIX e meados do século XX. 33

O clamor da época pela garantia dos direitos individuais em reação aos destemperos daqueles que governavam e, portanto detinha o poder, fez com que cada conquista normativa se revestisse de caráter fundamental onde qualquer limitação soava como retrocesso autoritário. É nesse momento que o abuso do direito passa a ser tolerado pela cegueira do que se havia conquistado e evoluído sob o aspecto legislativo e do próprio pensamento. Em reação ao absolutismo do Estado nasce o absolutismo dos direitos individuais.

33 _{―Desde a negação de Planiol, Esmein, Baudry da existência do abuso de direito até}

nossos dias, a doutrina desse conceito tem sofrido evolução importante, para caracterizar os seus delineamentos, graças às interpretações da doutrina e da jurisprudência, ganhando impulso a partir do notável trabalho de Josserand (L'Espirit des droits...) e Campion (La théorie de l'abus des droits), Virgilio Giorgianni (L'abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, 1963)‖. (ROSAS, Roberto. Do abuso do direito ao abuso do poder. RIASP. São Paulo, 22, julho/dezembro 2008, pág.256). Segundo TATIANA BONATTI PERES “A partir da segunda metade do século XIX, a

jurisprudência começou a reconhecer que o absolutismo do direito, especialmente o direito de propriedade (o mais absoluto de todos) era um mito, ressurgindo, após o eclipse individualista, a noção de abuso do direito”. (PERES, Tatiana Bonatti. Abuso do Direito. RDPRIV 43. São Paulo, julho/setembro 2010, pag.13).

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Com o passar do tempo os direitos subjetivos deixaram de ser vistos dentro dessa ótica absolutista e passaram a ser considerados de acordo com a função social da norma. 34

Por não ser o nosso propósito e nem o presente estudo comporta, não iremos nos aprofundar nas origens da teoria do abuso do direito que, conforme dito escorou- sena doutrina medieval da ilicitude e posteriormente no principio da proibição dos atos praticados com animus aemulandi, ou seja, com a intenção maligna de lesar sem qualquer utilidade própria. 35

Reconhecida a possibilidade de que algo permitido em lei pudesse ser exercido de forma contrária ao comando da norma sujeitando-se à reprimenda pelo sistema, passaram os autores a discutir em que condições se configurariam o abuso.

Nesse contexto as noções de direito e abuso eram antinômicas.

Marcel Planiol foi o grande defensor da ideia de que não poderia haver uso abusivo de um direito, porque um mesmo ato não poderia ser conforme e contrário.

Ninguém poderia abusar do exercício de algo que a própria norma permitiria em tese. Para o jurista francês a expressão abuso de direito configuraria uma logomaquia (combate ou luta de palavras ou de discursos), uma antítese lógica já que o direito cessa onde o abuso começa.

34 _{O formalismo jurídico passa a assumir importância relativa frente ao realismo (teoria}

que dá prevalência ao conteúdo da norma).

35 _{O exercício do direito sem utilidade para seu titular e usado somente para prejudicar}

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Para EVERARDO DA CUNHA LUNA é da relatividade dos direitos subjetivos

que o abuso do direito se origina. 36 _{Para o autor ―É tradicional, entre os juristas, a}

aceitação do binômio direito objetivo e direito subjetivo. O direito objetivo como norma – norma agendi, e o direito subjetivo como faculdade – facultas agendi, cuja distinção decorre da natureza, a um tempo formal e material, do ordenamento jurídico, integram- se e se harmonizam no conceito da norma. Assim, o direito objetivo identifica-se com a norma, formalmente considerada, e o direito subjetivo, com o conteúdo da norma, com a matéria ou substância jurídica, interesses protegidos que se transformam, conforme uma concepção teleológica do direito, em bens jurídicos‖. 37

Segundo ALVINO LIMA, mesmo no exercício das prerrogativas que a lei

conferir, esta ação pode ferir interesses, lesar terceiros e produzir o desequilíbrio social. Segundo o autor ―o simples fato de nos proclamarmos titulares de um direito, nos termos objetivos da norma de direito positivo, não dispensa uma vontade honesta; a consciência moral não pode jamais ser posta à margem, visto como há deveres em relação a outrem que nenhum direito permite violar‖. 38 _{E conclui: ―Aquele, portanto,}

que age obedecendo apenas os limites objetivos da lei, mas que no exercício do direito que lhe confere o preceito legal, viola os princípios da finalidade econômica e social da instituição, da sua destinação, produzindo o desequilíbrio entre os interesse individual e da coletividade, abuso de seu direito‖. 39

Comete abuso de direito, enfim, aquele que transgride os limites subjetivos da norma quer pode negar os limites objetivos ou por excedê-los quando do seu exercício ferindo a destinação do direito.

36 _{“Por serem relativos, os direitos subjetivos perdem, muitas vezes, o caráter de}

direito, para transformarem-se, quando em exercício, em atos contrários à ordem jurídica”. (LUNA, Everardo da Cunha. Abuso de Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1959, pág.39).

37 _{LUNA, Everardo da Cunha. op.cit. pág.30.} 38 _{LIMA, Alvino. Culpa e risco. op.cit., pág. 205} 39 _{idem ibidem}

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