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Uma possível e interessante consequência do abuso do direito de demandar envolve, por exemplo, os efeitos anticoncorrenciais que a ação proposta pode ter objetivado. 202

Como bem observou SANDRA TEREPINS são predatórias ―... aquelas ações

que, não sendo reais instrumentos de busca de interesses legítimos, tenham comprovadamente o condão de prejudicar um concorrente não serão albergadas pela imunidade antitruste apontada pela doutrina‖. E completa a autora: ―A essência da sham litigation está baseada na premissa de que uma das formas de manter poder de mercado é por meio do abuso da máquina estatal. Ainda que em alguns casos seja extremamente custoso provocar o Estado (p. ex. por meio do ajuizamento de ações e de seu monitoramento), o prejuízo eventualmente causado ao bem-estar do consumidor pode ser significativamente alto (p. ex. quando são elevadas as barreiras à entrada) e a concorrência ser diminuída ou eliminada‖. 203

202 Nesse sentido: ―Tema que vem despertando crescente interesse na comunidade jurídica nacional – especialmente entre os estudiosos do direito da concorrência – é a definição do tratamento jurídico adequado àquelas condutas que, constituindo exercício abusivo do direito fundamental de petição, repercutam negativamente nas condições concorrenciais de determinado mercado‖. (CASTRO, Bruno Braz de. Sham litigation: O abuso do direito de petição com efeitos concorrenciais. Revista do IBRAC. São Paulo, vol.18, julho/dezembro 2010, pág. 58).

203 _T

EREPINS, Sandra. Sham litigation – Uma exeção à doutrina Noerr-Pennington e a

experiência recente vivida pelo Cade. Revista do IBRAC – Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional, 2008, v.15, n.1, pág.65.

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Para Christopher C. Klein, a ação predatória com efeitos anticoncorrenciais encerraria uma demanda desprovida de causa de pedir razoável. 204

Trata-se da sham litigation ou ação predatória como regra de exceção da teoria da imunidade antitruste relacionado ao direito de petição (ação) desenvolvida nos Estados Unidos a partir da doutrina conhecida como Noerr - Pennington. 205

A denominação ―Noerr – Pennington” teve sua origem a partir de dois julgamentos pela Suprema Corte dos Estados Unidos que serviram de embasamento para teoria da imunidade antitruste relacionada ao direito de Petição.

Segundo essa doutrina, num eventual choque de interesses entre o direito de petição garantido na Primeira Emenda (First Amendment) e as regras antitruste e tratadas no Sherman Antitrust Act (norma antitruste norte-americana de 2 de julho de 1890), prevalece o direito de petição.

O primeiro julgamento, ocorrido em 1961, deu-se na ação Eastern Railroad Presidents Conference x Noerr Motor Freight, Inc. Neste caso algumas companhias transportadoras de caminhões lideradas pela Noerr Motor Freignt Inc. acusaram empresas ferroviárias de conspiração junto ao Governo Federal, visando à edição de normas desproporcionais restritivas para transporte de carga pesada pelas estradas, facilitando, numa última análise, o uso das ferrovias.

204 _{―Sham litigation as an antitrust law violation has been the subject of much discussion}

in recent years. Historically, sham litigation has generally been defined legally as anticompetitive litigation that is "baseless‖ or otherwise without any legitimate foundation‖. (KLEIN, Christopher C. Strategic Sham Litigation: Economic Incentives in the Context of the Case Law. International Review of Law and Economics, dezembro 1986, pág.1)

205 De acordo com a First Amendment (primeira emenda) da Constituição dos Estados Unidos da América a todo cidadão é assegurado o direito de petição.

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A Suprema Corte Americana entendeu que de fato foram provadas as tentativas de enrijecimento das normas de transporte de carga pesada pelas estradas, motivadas pelos interesses das empresas ferroviárias, porém que tal conduta não violaria o Sherman Antitrust Act em nome do direito de petição previsto na Primeira Emenda (First Amendment).

O Segundo julgamento, ocorrido em 1965, envolve o caso do sindicato de mineiros (United Mine Workers of America) e grandes mineradoras em Pennington na região do Alabama, Estados Unidos da América. No caso, em função do acordo trabalhista celebrado entre o sindicato dos mineiros e as grandes mineradoras de carvão onde restou fixado um piso mínimo salarial bem superior ao que a Tennessee Valley Authority praticava à época, investigou-se a criação de barreiras à entrada de novos e permanência dos pequenos produtores no mercado. 206

Apesar da Suprema Corte Americana aceitar que o Sherman Antitrust Act restringe acordos coletivos de trabalho que eliminam as negociações individuais, ao analisar o caso concreto acabou por concluir que esforços conjuntos que se destinem a influenciar funcionários públicos não violam as leis antitrustes, ainda que tenham por objetivo eliminar a concorrência.

A soberania do direito de petição tratado na doutrina Noerr - Pennington começou a ser mitigada em 1972, quando a mesma Suprema Corte dos EUA processou e decidiu o caso Califórnia envolvendo transportadoras intraestaduais e um grupo de transportadoras interestaduais. 207

206 A Tennessee Valley Authority consiste numa agência de desenvolvimento econômico criada em maio 1933 por autorização do Congresso dos Estados Unidos para atuar no Vale do Tennessee, Alabama, Mississippi e Kentucky, Geórgia, Carolina do Norte ,Carolina do Sul , Virgínia Ocidental , Indiana e Virgínia.

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Segundo as transportadoras que operavam dentro do estado, as transportadoras interestatais estariam conspirando para criação de procedimentos que as impediam de operar, e ao mesmo tempo facilitasse o transporte entre os dois ou mais estados.

Neste julgamento, a Suprema Corte Americana reconheceu que o direito de petição não estaria imune as regras antitrustes estabelecidas no Sherman Antitrust Act, base da teoria da sham litigation. E mais, ficou consignado no julgamento que um único requerimento sem base objetiva até poderia passar despercebido, porém vários repetidos de forma padronizada caracterizaria o abuso do direito de petição, ou a pattern litigation.

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