Uygulamada Meydana Gelen Problemlerin Amerikan Mevzuatında Oluşturduğu Erozyon Oluşturduğu Erozyon

Başta Teknik Dinleme Kanunu olmak üzere tüm yasal hükümler, mahremiyetin ihlalini olabildiğince azaltmaya çalışan bir zihniyet üzerine kurulmuş olmasına rağmen, zaman içinde belli bazı hükümler ve kurumlar yıpranmaya başlamıştır.

Bu problemlerin ilki, hakkında iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanacak suç sayısının artmasıdır. Aslında, Teknik Dinleme Kanunu’nun ilk olarak kanunlaştırıldığı tarihte, kanun koyucu, bu tedbire konu olabilecek suç sayısını oldukça dar tutmaya çalışmıştır. Bu suçlar, çoğunlukla organize suçlarla sınırlandırılmış ve sayıları 26 olarak belirlenmiştir. Ancak zaman içinde, birçok diğer suçun teknik dinleme kapsamına alınması ile, bu yöntem, hemen hemen tüm suçların soruşturulmasında kullanılan bir usul haline gelmiştir. Mevcut durum itibariyle, 1 yıldan fazla hapsi gerektiren suçların soruşturulmasında iletişimin denetlenmesine izin veren hükümler, mahremiyet hakkının ihlali riskini arttırmaktadır⁶²¹. Öte yandan, Patriot Kanunu ileiletişimin denetlenmesi tedbirinin daha yaygınlaştığı, mahkemelerin kontrol yetkisinin azaltıldığı, Đnternetin daha rahat takibe alındığı, Đnternet servis sağlayıcısının içerik dışı abone bilgilerini mahkeme kararı olmaksızın kolluk güçlerine verdiği, yapılan yeni terörizm tanımıyla daha çok kişinin iletişiminin denetlendiği ve ABD’nin yabancı istihbarat servislerinin

619

Başkan, halkta oluşan endişeleri gidermek amacıyla, bu tedbirin 45 günlük aralıklarla denetlendiğini

açıklamıştır.( KHAN, s.71).

620

KHAN, s.71.

621

artık daha fazla ABD vatandaşını takibe aldığı iddia edilmektedir⁶²². NSL denilen Milli Güvenlik Mektupları vasıtasıyla, milli güvenlikle ilgili konularda bir yargı organının denetimi olmaksızın⁶²³ bilgi edinilebilmektedir. Bu yöntemle, mali kayıtlar ve kredi raporlarının belli kısımları hakkında, bunun yanı sıra iletişim detayları (telekomünikasyon attributes)⁶²⁴ hakkında veri toplanması sağlanmaktadır. NSL muhataplarının hukuki durumları bakımından çok önemli sonuç doğuran başka bir durum da, muhatap hakkında böyle bir mektup alındığı hususunun açıklanmasını yasaklayan bir konuşma ve açıklama yasağı (gag order) çıkarılmasıdır⁶²⁵. ABD mevzuatında iletişim bilgilerinin denetlenmesine imkan tanıyan birçok kanun hükmü bulunmakla birlikte, NSL⁶²⁶ gibi yargı denetimini saf dışı bırakan uygulamalar Amerikan toplumunda ciddi tepki çekmektedir.

Son çare prensibinin uygulamada olması gerektiği kadar işletilmemesi de, ABD hukukunda karşılaşılan problemlerden biridir⁶²⁷. Đletişimin denetlenmesi için mahkeme kararı çıkarılması hususunda yapılan bir başvuru esnasında, kolluk görevlisinin, teknik takip dışındaki diğer yöntemlerin kullanılmasının zor olduğu şeklindeki beyanı bile,

mahkemece, son çare prensibinin şartlarının karşılandığı şeklinde

değerlendirilmektedir. Kolluk kuvvetleri, iletişimin denetlenmesine gelinceye kadar tüm diğer çareleri denememiş olsalar bile, iletişimin denetlenmesine ilişkin karar alabilmektedirler. Örneğin, ABD-Garcia kararında mahkeme, iletişimin denetlenmesi için diğer tüm normal yolların tüketilmiş olmasının gerekli olmadığını, bu yolların tüketilmiş olması prensibinin aslında mahkeme hakimine diğer geleneksel yollarda karşılaşılan güçlüklerin bildirilmesi anlamına geldiğini ifade etmektedir⁶²⁸.

Son çare ilkesinin uygulamadaki yansıması ile ilgili problemler, aslında iletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için gerekli olan bazı diğer şartlar bakımından da geçerlidir. Bu şartların belki de en önemlisi olan mahkeme kararının alınması, uygulamada arzu edilen filtreleme fonksiyonunu eda edememektedir. 1989 ile 1995

622

EFF ANALYSIS OF PATRIOT ACT.

623

KHAN, s.70.

624

18 U.S.C § 2703(c)(2)( USA PATRIOT Act § 210).

625

DONOHUE, s. 20.; Bk. SCHWARTZ ,The Statutes: FISA and National Security Letters.

626

Başkan, halkta oluşan endişeleri gidermek amacıyla, bu tedbirin 45 günlük aralıklarla denetlendiğini

açıklamıştır.( KHAN, s.71).

627

ÖZDOĞAN, (2004), s.100.

628

DEMPSEY, “Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To Enhance Privacy”.

yıları arasında gerek eyalet gerekse federal düzeyde yapılan iletişimin denetlenmesi başvurularının hemen hepsi olumlu yanıt bulmuştur. Benzer şekilde, FISA mahkemesine 1979 ile 2003 yılları arasında yapılan 16450 başvurudan sadece 3 tanesi reddedilmiştir⁶²⁹. Kontrol yetkisini kaybeden⁶³⁰ mahkemeler, ne gelirse onaylayan makamlar gibi algılanmaktadırlar⁶³¹. Hükümet yetkilileri mevcut durumu kendi profesyonellikleri ile açıklasalar da, bu husus tartışmalı bir durum olarak durmaya devam etmektedir⁶³².

ABD’de yıllık olarak hazırlanan ve halkın bilgisine sunulan raporlardaki rakamlar da, akıllarda soru işaretleri bırakmaktadır. Örneğin, 1997 yıllık raporunda, Los Angeles kentinde bir yıl boyunca yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin sayının 24, verilen uzatma kararı sayısının da 13 olduğu belirtilmiştir. Bu raporda ayrıca, toplam denetleme süresinin ve uzatma süresinin ortalamasının 30’ar gün olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte, FBI tarafından Federal Register isimli bir resmi bültende yayınlanan ‘Son Kapasite Duyurusu’ adlı belgede, sadece Los Angeles kentinde, kentte hizmet veren her bir telefon servis sağlayıcıdan, aynı anda 46100 adet telefonu dinleyebilecek bir kapasitenin güvenlik güçlerine tahsisi talep edilmektedir. Bu talep rakamları ile yıllık denetim raporundaki rakamlar arasındaki büyük fark, denetim raporu mekanizmasının iyi çalışmadığı şeklinde düşüncelere neden olmaktadır⁶³³.

Usulüne uygun bir şekilde elde edilmeyen delilin kullanılmasına örtülü olarak izin verilmesi de uygulamadaki problemlerdendir. Mahkeme kararı olmaksızın numara tespit cihazı kullanımı ile ilgili olarak verilen Smith-Maryland (1979) kararı, mahkeme kararı olmaksızın elektronik sinyal verici kullanımı ile ilgili olarak verilen ABD-Knotts (1983) kararı, mahkeme kararında ismi geçmeyen şahsın haberleşmesinin yine bu mahkeme kararına istinaden dinlenilmesi ile ilgili ABD-Donovan, (1977) kararı gibi kararlarla delil yasağı delinmiştir. Bu olaylar, Amerikan adalet mekanizmasının,

şüphelinin itham edilmesi ile ilgili olarak elde edilen bilgileri her ne şekilde elde edilirse edilsin kullanmak istediğini göstermektedir⁶³⁴.

629

Đstatistikler için Bk. “FOREIGN INTELLIGENCE SURVEILLANCE ACT”, http://fas.org/irp/agency/doj/fisa

(ĐET: 20.11.2007).

630

EFF ANALYSIS OF PATRIOT ACT.

631 ÖZDOĞAN (2004), s. 100-102; KHAN, s.80. 632 DONOHUE, s.15. 633 ÖZDOĞAN, (2004), s. 100-102. 634 ÖZDOĞAN, (2004), s. 19-22.

ABD’de her geçen gün biraz daha artan bir düzeyde, mahkeme dışı (extrajudicial) inisiyatiflere girişilmektedir. Patriot Kanunu’nun 128 ve 206. maddeleriyle, terörizmle ilgili soruşturmaya muhatap kişiler hakkında susma kararı (gag order) çıkarılması yasallaştırılmış, anılan kanunun 204. maddesi de, Gizli Bilgiler Usulu Kanunu (Classified Information Procedures Act) kapsamındaki yargılamalar hakkında, yargılamayı yapan mahkemelere hükümet yetkililerinin sunum yapması hakkını vermiştir⁶³⁵. Patriot Kanunu’nun çıkarılması bile başlı başına bir eleştiri konusu olmuştur. Yürütme gücü ile sivil haklar arasındaki dengeyi yürütmenin lehine bozduğu iddia edilen⁶³⁶ bu kanuna ilişkin hazırlık çalışmaları, 11 Eylül 2001 saldırısının vukubulmasından birkaç gün sonra başlamış ve kanun, Başkan Bush tarafından 26 Ekim 2001 tarihinde imzalanmıştır. 15’ten fazla önemli kanunda ciddi değişiklik yapan 322 sayfalık⁶³⁷ bu kanun, acele olarak hazırlanmış, Kongre ve Senato’da yeterli bir düzeyde tartışılmamış hatta birçok milletvekili tarafından okunmamış⁶³⁸ bir metin olarak görülmektedir⁶³⁹. Bu kanunla, birçok önemli alanda değişiklik yapılmış, iletişimin denetlenmesi hususunda hala tartışılan birçok adımlar atılmıştır.

ABD’de Patriot Kanunu ve akabindeki benzer nitelikli birkaç kanun ile yapılan değişiklikler kolluk güçlerini tatmin etmemiştir. Zaten geniş olan yetkilerinin⁶⁴⁰ genişletilmesini talep eden kolluk görevlileri, mahkeme kararı olmaksızın iletişimin denetlemesine imkan tanıyan yetkilerin peşine düşmüşlerdir. Bu bağlamda kamuoyunda en çok ses getiren tartışma, Başkanın, başkanlık makamının doğasından kaynaklanan yetkilerle donatılması ve mahkeme kararı olmaksızın iletişime müdahale yetkisinin kendisine verilmesi istemine ilişkindir. Bu talebin sahibi olan ABD hükümeti, Başkan’ın FISA hükümlerini by pass edebileceğini iddia etmiştir. Bu çerçevede, Milli Güvenlik Ajansı (National Security Agency-NSA) tarafından oluturulacak bir veritabanında görüşmelerin kaydedilmesi yetkisinin başkana ait doğal bir yetki olduğu

635

COLE,David: “What Patriot II Proposes To Do”, Georgetown University Law Center, February 10, 2003,

http://www.cdt.org/security/usaPatriot/030210cole.pdf (ĐET:9.1.2008)

636

THE USA PATRIOT ACT, EPIC Report.

637

EFF Analysis Of The Provisions Of The USA PATRIOT Act, That Relate To Online Activities(October 31, 2001) Last updated October 27, 2003, http://w2.eff.org/ Privacy/ Surveillance/ Terrorism/ 20011031

_eff_usa_patriot_analysis.php (EFF ANALYSIS OF PATRIOT ACT)(ĐET: 17.9.2007).

638

DONOHUE, s., 19.

639

Amerikan Sivil Haklar Birliği (ACLU), birçok milletvekilinin metnini okumadan lehte oy kullandığını,

terörle mücadele sloganı ile, bu kanunun büyük bir acelecilikle ve gizlice çıkarıldığını iddia etmektedir. Bk.

AMERICAN CIVIL LIBERTIES UNION, “The Usa Patriot Act And Government Actions That Threaten Civil

Our Liberties”, http://www.aclu.org/FilesPDFs/patriot%20act%20flyer.pdf , (ĐET:24.11.2007).

640

KHAN, s.70; 50 U.S.C. &1811. FISA ile Başkan’a mahkeme kararı almaksızın iletişime müdahale

savunulmaktadır. FISA’nın 1809(a)(1) no’lu maddesindeki hüküm bu iddiaya gerekçe gösterilmekte, bu maddenin FISA hükümlerine üstünlük kazandığı iddia edilmektedir. Başkanın, ‘Silahlı Kuvvetleri Kullanma Yetkisi⁶⁴¹ çerçevesinde, ABD’ye yönlendirilmiş

terörist faaliyeti engellemek amacıyla, gerekli olan her türlü gücü kullanabileceğini iddia eden bu kesim, Başkana, gerektiğinde bu konudaki mevzuatı bertaraf ederek olağanüstü yetkiler kullanma imkanının verildiğini⁶⁴² savunmaktadırlar.

Bu görüşe karşı çıkanlar da, FISA’nın metninin böyle bir yetkiye izin vermediğini, genel bir hüküm olarak kabul edilen Başkanın ‘Silahlı Kuvvetleri Kullanma Yetkisi’nin, daha özel bir hüküm olan FISA’ya göre öncelik elde edemeyeceğini vurgulamaktadırlar.

Đkinci görüş sahipleri, Hamdan-Rumsfeld davasına atıf yapmakta ve Başkana savaş

zamanlarında bile boş bir çek verilmediğinin⁶⁴³, Mahkemenin bu hususu vurguladığını ifade etmektedirler⁶⁴⁴. ‘Silahlı Kuvvetleri Kullanma Yetkisi’nden kaynaklanan bu yetkinin kullanılamayacağını iddia edenlerin bir diğer dayanağı da, bu yetkinin kişilerin tutuklanmaları amacıyla verildiği, bu nedenle sözkonusu yetkinin iletişimin denetlenmesine teşmil edilemeyeceğidir⁶⁴⁵. Bu tartışmanın devam ettiği günümüzde hükümetin bu yetkiyi kullandığı, buna gerekçe olarak da yukarıda belirtilen ‘Silahlı Kuvvetleri Kullanma Yetkisi’ni gösterdiği bilinmektedir. Bütün bu olaylar, ABD’deki mevzuatın, sadece gerektiğinde başvurulan bir metin olduğu şüphesini akla getirmektedir.

Gerçeken de, iletişimin denetlenmesi tedbiri daha yasal bir zemine oturtulmadan önce başlayan bu hukukdışı müdahale, bu gün farklı bir formatta devam etmektedir. Mevcut mevzuattaki bazı yetkilerin çok geniş alanlara sirayet ettiği iddiasının kamuoyunda ciddi destek bulduğu günümüzde, bu yetkilerin de aşımı suretiyle hukuk süzgecinden geçmeyen yetkilerin talep edilmesi ve bu yetkilerin fiilen uygulanması endişe vericidir. Nitekim, hükümet, gerek Milli Güvenlik Ajansı(NSA) bünyesinde bir alternatif dinleme veritabanı oluşturarak, gerek Milli Güvenlik Mektuplar(NSL) vasıtasıyla mahkeme kararı

641

ABD ve dünya kamoyunda çok ses getiren ‘Silahlı Kuvvetleri Kullanma Yetkisi’ (The Authorization for

the Use of Military Force) ile, Taliban ve El Kaide’ye karşı Afganistan’da savaş yetkisi verilmiştir.

(DECKER, s.10).

642

DECKER, Brian R.; “The Future Of Unenumerated Rights: Part Two Of Three: Comment: "The War Of Information: The Foreign Intelligence Surveillance Act, Hamdan v. Rumsfeld, And The President's Warrantless-Wiretapping Program”, Trustees of the University of Pennsylvania, University of Pennsylvania

Journal of Constitutional Law, Lexis-Nexis online, (ĐET:1.11.2007), s.9-10.

643

‘A state of war is not a blank check for the President’(MacARTHUR, s.7).

644

MacARTHUR, s.7.

645

olmaksızın bazı iletişim bilgilerini temin ederek, gerekse Echelon⁶⁴⁶ denilen dev kulaklar vasıtasıyla tüm dünyayı saran bir dinleme mekanizmasını kontrol ederek bu endişeleri haklı çıkarmaktadır.

646

Amacı tüm internet, faks, telefon ve bilgi alışverişini takip etmek, denetlemek ve arşivlemek olan

Echelon, kablosuz iletişimi takip için dev radar kulakları, yer iletişimini takip etmek için de yine antenler ve

kablolara yerleştirilmiş dinleme üniteleri olan bir oluşumdur. Bu oluşumun, uluslararası ihalelerde Avrupalı

şirketlerin tekliflerini dinleyerek, ABD'li şirketlere sızdırılması gibi olaylara karıştığı iddia edilmektedir. Bu

sistemin varlığı, kurucusu ülkeler de dahil olmak üzere hiç kimse tarafından inkar edilmiyor. Echelon,

http://www.fas.org/irp/ program/ process/ echelon.htm,(4.12.2007) KUZULOĞLU, M. Serdar, “Dikkat,

e-kulaklar işbaşında!”, Radikal, 06/07/2002, (ĐET,4.10.2007)Dikkat, e-kulaklar işbaşında!, Echelon sistemini

diğer sistemlerden farklı kılan birkaç özellik bulunmaktadır. Bunlardan ilki, bu sistemin hemen hemen tüm

iletişim türlerini kapsamasıdır. Bu bağlamda, telefon, faks, Internet, e-mail mesajları ve bütün bunların

içerikleri müdahale kapsamındadır. Đkinci özellik, bu sistemin ABD, Birleşik Krallık, Kanada, Avustralya ve

Yeni Zelanda arasındaki anlaşmalar çerçevesinde yürütülmesidir. Bu ülkeler iletişime müdahale

konusunda kendi ülkelerindeki imkanları diğerlerinin hizmetine açmakta, masrafları paylaşmakta ve ortaya

çıkan bilgiyi ortak kullanmaktadırlar. Hukuk denetiminden uzak (legislation free area) olan bu sistemin

hedefindeki kişiler, genellikle bu sistemi uygulayan ülkelerin vatandaşları değildir. Bu bağlamda, başka bir

ülke vatandaşının Echelon tarafından yapılacak müdahalenin hukuka uygunluğunu kontrol edecek iç

hukuk mekanizması bulunmamaktadır. Nitekim, bu kişi bahse konu ülkelerden birinde ikamet

etmemektedir. Amerikan Kongresinde sadece Amerikan vatandaşlarının bu sistemden olumsuz olarak

etkilenip etkilenmediği konusu gündeme gelmekte, böyle bir sistemin varlığının getirdiği problemlere

değinilmemektedir. Report of the European Parliament On The Existence Of A Global System For The

Interception Of Private And Commercial Communications (Echelon Interception System) (2001/2098(INI))

11 July 2001, http://www.fas.org/ irp/program/ process/ rapport_echelon_en.pdf (ĐET:4.12.2007);

MCCARTHY, Kieren: “What Are Those Words That Trigger Echelon?”, http://www.theregister.co .uk/ 2001/