Đ leti ş imin Tespiti

CMK’nın 135. maddesiyle ‘Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca

bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın

telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir…’ şeklinde bir düzenleme getirilmiştir.

Đletişimin tespiti işleminin, kanunla düzenlenmiş olması önemli bir gelişmedir. Nitekim AĐHM, Birleşik Krallık’ta iletişimin tespiti işleminin kanunla öngörülmemiş olmasını ihlal nedeni saymıştır¹⁰⁵¹.

Đletişimin tespiti kavramı, herhangi bir iletişim aracı ile iki veya daha çok kişinin iletişim kurması ve kimlerin ne zaman arandığı, iletişimin ne kadar süreyle yapıldığı, telekomünikasyon yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının belirlenmesi ya da sanık veya şüphelinin telekomünikasyon yoluyla kimler ile iletişim kurduğunun tespit edilmesi¹⁰⁵² olarak tanımlanmaktadır. Özel hayata tam bir müdahale olarak yorumlanmadığı için, iletişimin tespitinin, sadece hakim kararı ile ve katalog dışı suçları

da kapsayacak şekilde yapılabilmesi uygulaması Yargıtay tarafından kabul

görmektedir¹⁰⁵³. Bu hususta düzenleme yapan, 10.11.2005¹⁰⁵⁴ ve 14.01.2007¹⁰⁵⁵ tarihli

1049

ŞEN, (Đletişimin Denetlenmesi Tedbiri), s. 104.

1050 ŞAHĐN, s.381. 1051 DUTERTRE, s. 260-261. 1052 ÖZBEK, s. 421. 1053 5. CD.,2005/14969 E., 2005/20489 K., 03.10.2005

yönetmeliklerde iletişimin tespiti, “Đletişimin içeriğine müdahâle etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçları ile kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır¹⁰⁵⁶.

Đletişimin denetlenmesi tedbiri üst başlığında yer alan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerinin uygulanmasında katalog suç koşulu aranırken, iletişimin tespiti kararının verilmesi için katalog suç şartı bulunmamaktadır¹⁰⁵⁷. Bu husus 14.01.2007 tarihli yönetmeliğin 5.maddesinde “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir”

şeklinde ifade edilmektedir. AĐHM içtihatları kapsamında bu nitelikteki detay bilgiler de özel hayat kapsamında korunduğundan¹⁰⁵⁸ iletişimin tespiti işleminin tüm suçlar için uygulanabilmesinin doğru bir uygulama olmadığını düşünmekteyiz. Đletişim bilgilerinin ayrıntılı dökümünün çıkarılmasının, normal kullanılma alanından farklı bir amaçla kullanıldığında, özel hayatın ihlali anlamına geleceği muhakkak olduğundan, başka bir anlatımla, bazen niteliksiz (neutral) bir bilginin işlenmesi, birtakım kritik bilgilere (sensitive data) ulaşılmasını sağladığı için, bu bilgilere uygulanacak rejimin dikkatli seçilmesinde fayda vardır. Nitekim yetkililer, bu verilerin incelenmesi suretiyle, aslında bilmemeleri gereken verilere ulaşmaktadırlar¹⁰⁵⁹. Bu bağlamda, özel hayatın özüne ilişkin bu işlem bakımından da katalog uygulamasının getirilmesi uygun olacaktır. Ancak belli bir ceza eşiğinin aşılması halinde bu işleme başvurulması, bu tedbirin son bir çare olması niteliğiyle uyuşacaktır.

Şikayetçinin iletişimin tespiti konusunda varolan boşluk Yargıtay tarafınan doldurulmuştur. Yüksek Mahkeme, şikayetçinin talebi doğrultusunda Cumhuriyet

1054

Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan Đletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin

Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon Đletişim

Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik.

1055

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan Đletişimin

Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla Đzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına Đlişkin

Yönetmelik . 1056 ÇOLAK / TAŞKIN, s.622. 1057 ŞAHĐN, s. 379. 1058

AĐHM, iletişimin tespitine ilişkin bilgilerin abonenin rızası olmadan polise verilmesinin 8. madde

kapsamında teminat altına alınan hakka bir müdahale olduğuna karar vermiştir.( MALONE-BĐRLEŞĐK

KRALLIK, Pr. 84); KUNTER/YENĐSEY/NUHOĞLU, s. 704.

1059

Savcısı tarafından yapılan iletişimin tespitinin CMK 135 değil, bu kanunun 160-161. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. 4. Ceza Dairesi konuyla ilgili kararında ’Gerçekten de ileştişimin tesbiti tedbiri, C.Y.Y.’nın 135/6 maddesindeki sınırlamaya bağlı olmaksızın tüm suçlar açısından uygulanabilir. Ancak bu tedbire sadece şüpheli veya sanık için başvuralabilir. Yakınanın veya suçtan zarar görenin iletişiminin tesbitini, kimliği belirtilen yöntem sonucu belirlenebilecek şüpheli veya sanık için aleyhe kanıt oluşturacak sonuca ulaşılsa bile 135. madde kapsamında değil, Cumhuriyet Savcısın 160. ve 161. maddelerde yer alan genel soruşturma ve kanıt toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirmek isabetli olacaktır.’ şeklinde görüş

beyan etmektedir¹⁰⁶⁰. Yargıtay’ımızın bu kararının isabetli olduğunu düşünmekteyiz. Nitekim bu hususu şüpheli veya sanık hakkındaki iletişimin tespitinden farklı kılan şey, kişinin kendi iletişiminin tespit edilmesi yönündeki rızasıdır. Bu rıza, Cumhuriyet Savcısının konu ile ilgili muvafakatı ile birleştiğinde tedbir hayata geçirilmektedir. Yargıtay bu yaklaşımıyla ceza adaletinin sağlanması kaygısını dile getirmektedir. 4. Ceza Dairesi’ne göre, şikayetçinin talebi ile iletişimin tespiti yoluna başvurulmasına izin verilmemesi halinde, telefon yoluyla işlenen ve faili bilinmeyen suçların

şüphelisine/şüphelilerine ulaşma imkanı kalmayacak ve ceza yargılamasının maddi gerçeğinin ortaya çıkartılması amacı gerçekleştirilemeyecektir. Daireye göre, şikayetçi, kendisini tehdit eden şüphelinin kimliğini bilmemekte, bu kişinin bulunarak cezalandırılmasını istemektedir. Şüphelinin saptanabilmesi için eldeki en önemli kanıt, yakınanın cep telefonuyla yapılan görüşmelerin tespitidir. Ancak yakınanın iletişiminin tespitine yönelik olarak hakim kararı alınmasına yasal olanak bulunmadığına göre, bu

1060

4.CD., 2006/4669 E., 2006/17007 K., 29.11.2006.; Yakın tarihli bir ‘Yasa Yararına Bozma’

kararında Daire bu yargısını pekiştirmektedir. ‘Açıklanan yasal düzenlemelerden anlaşılacağı üzere,

Yönetmeliğin 3. maddesinde tanımlanan iletişimin tespiti işlemi, CYY’nın 135/6. maddesi kapsamında

bulunmadığından, anılan 6. fıkrada sayılan suçlarla sınırlı kalınmaksızın 135. madde uyarınca

gereken kararlar verilebilecektir. Buna karşın, CYY’nın 135. maddesindeki düzenleme uyarınca,

yalnızca şüpheli veya sanığın iletişiminin tespiti, kayda alınması, dinlenilmesi ve sinyal bilgilerinin

değerlendirilmesi olanaklı bulunduğundan, yakınan ya da mağdurun iletişimine ilişkin olarak belirtilen

işlemlerin yapılabilmesi anılan madde kapsamında görülmemiştir. Nitekim sözü edilen Yönetmeliğin

12. maddesine göre de hakim kararı gerektiren iletişimin tesbiti tedbiri, şüpheli veya sanık tarafından

kullanılan telefonlar hakkında uygulanabilir. Anılan düzenlemelerde yakınanın telefonlarına yönelik

bir tedbirden bahsedilmemektedir. Bu durumda yakınanın telefonları açısından iletişimin tesbiti

uygulamasını Cumhuriyet Savcısının, C.Y.Y.’nın 160. ve 161. maddelerinde öngörülen genel

soruşturma yetkisi çerçevesinde değerlendirilerek çözüme kavuşturmak olanaklıdır. Cumhuriyet

Savcısı, ilgili kurumdan yakınanın telefonu ile yapılan görüşmelerin kimle, ne zaman ve hangi süreyle

yapıldığına ilişkin kayıtları ve görüşen kişiye ilişkin kimlik bilgilerini içeren iletişimin tesbitini isteyebilir.

Cumhuriyet savcısının, soruşturma sırasında failin kimliğini belirleyecek kanıtları elde etmek için,

C.Y.Y.’da öngörülen yetkisini kullanabileceğini kabulde yarar ve zorunluluk vardır. Aksi takdirde,

telefon yoluyla işlenen ve faili bilinmeyen suçların şüphelisine/şüphelilerine ulaşma olanağı

kalmayacak ve ceza yargılamasının, maddi gerçeğinin ortaya çıkartılması amacı

durumda, Cumhuriyet Savcısınca CMK’nın verdiği yetkiler çerçevesinde ilgili Telekominikasyon kurumuna gönderilecek yazı ile belirtilen tarihlerde yakınanın cep telefonunu arayan ve aranan kişilerin kimlik bilgileriyle birlikte tespiti mümkün olmalıdır1061

.