2.2.3.5. Đ leti ş ime Müdahalenin Orantılı Olması
2.2.3.5.1. Elveri ş lilik
Elverişlilik ilkesi870, uygulanan tedbirin istenen sonucun elde edilmesine uygun olması anlamına gelir. Sınırlamayı oluşturan tedbirin, hedeflenen sonuca bir katkı sağlaması olarak871 da tanımlanan bu ilke, araçla amaç arasındaki ilişkinin değerlendirilmesi, amaçtan araca doğru bir yol bulunması ve bu yolla aracın denetlenmesidir. Başvurulan bir tedbir yardımıyla istenilen neticeye yaklaşılabiliyorsa araç elverişli, buna karşılık kullanılan araç amaca ulaşmayı zorlaştırıyor ya da amaca erişme bakımından hiçbir etki göstermiyorsa araç elverişsizdir872. Amaçtan yola çıkılarak aracın denetlenmesi, yani aracın amacı gerçekleştirmek için uygun olup olmadığının denetlenmesi bu süreci elinde tutan otoritenin bir takdir yetkisiyle donatılmasını gerektirir. Bu süreci denetleyen
866
United Kingdom Parliament, Joint Committee on Human Rights First Report http://www.publications. parliament.uk/pa/jt200001/jtselect/jtrights/69/6917.htm#n123
867
MARGUENAUD, s. 53.
868
ERGEÇ, s. 163; United Kingdom Parliament, Joint Committee on Human Rights First Report http ://
www.publications.parliament.uk/pa/jt200001/jtselect/jtrights/69/6917.htm#n123 ,(ĐET:19.12.2007);Bk .D. J.
Harris, M. O'Boyle and C. Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (London: Butterworths, 1995), 290-301
869
SAĞLAM, s. 114; ERDEM, Gizli Soruşturma, s. 191.
870
Elverişlilik ilkesi Amerikan hukukundaki makul sebep(probable cause) ilkesiyle benzerlik
göstermektedir. 1968 tarihli Teknik Dinleme Kanunu’nun 18 U.S.C. § 2518(3) sayılı maddesine göre,
hakim, başvuruda belirtilen olgulara ilişkin bir değerlendirme yaparken iletişimi denetlenecek kişinin 18
U.S.C. § 2516 sayılı maddede belirtilen suçlardan birini işlediğini, işlemekte olduğunu veya işlemek üzere
olduğunu gösteren makul sebeplerin olup olmadığını araştırır. Bunun yanısıra hakim, bu tedbir marifetiyle
soruşturma konusu suçlar hakkında belli delillerin elde edileceğine ilişkin makul sebeplerin bulunup
bulunmadığını da irdelemelidir. Bu bağlamda araştırılacak diğer bir husus da, son çare prensibinin
tüketilip tüketilmediğini yani diğer soruşturma yöntemlerine başvurulup başvurulmadığının tespit
edilmesidir. DONOHUE, s.8; DEPARTMENT OF JUSTICE:2002,Interception Authorized by a Title III Order; AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.2,; SCHWARTZ:2007,A.1; EFF ANALYSIS OF PATRIOT ACT; DEMPSEY:1997; EHRLICH, s. 8.
871
SAĞLAM, s.114
872
kişinin başka türlü karar verme ya da karar vermekten imtina etme gibi bir seçeneği olmalıdır ki araç-amaç ilişkisi sağlıklı bir şekilde çalıştırılabilsin873.
Elverişlilik denetiminde iki alanda sorun yaşanmaktadır. Bunlardan ilki, kanun koyucunun düzenleme yaparken kanunun amacını net olarak belirlememiş olması halidir. Đkinci sorun da, aracın elverişlilik derecesiyle ilgilidir. Bu bağlamda amaca kısmen ulaşmayı sağlayan araçların da elverişli olduğu kabul edilmektedir874.
Tehdit altındaki hukuki değer, bir araç yardımıyla etkili olarak korunabiliyorsa bu takdirde araç elverişlidir. Bununla birlikte, tedbire başvurulduğunda işlenen suçla ilgili delil elde edilebilmesinde veya suçların işlenmesinin önlenmesinde etkinliğin fiilen artıp artmayacağı araştırılmalıdır. Kullanılan araç, yani iletişimin denetlenmesine imkan veren tedbir, kolluk görevlilerine, başka türlü elde edemeyecekleri bilgilere ulaşma olanağı veriyorsa elverişlidir875. Her ne kadar bazı yazarlar, bu tür gizli soruşturma tedbirlerinin organize suçlarda elverişliliğe sahip olmadığını iddia etseler de, organize suçlarla mücadele hususunda bu tür tedbirlerin elverişliliği izahtan varestedir. Bu tür tedbirler “kör bir kılıç” benzetmesiyle karşı karşıya kalmakta, bu tedbirlerin kullanılabilmesinin çok sayıda personel, emek ve mesai gerektirdiği, elde edilen kayıtların çok az bir kısmının değerlendirilebildiği de ileri sürülmektedir. Bu tedbirlerin, ancak bilinen kişilere karşı yürütülmesi halinde başarılı olabileceği belirtilmektedir. Oysa ki bu tür suçlarla açık koruma tedbirleri ile bugünkü koşulların zorluğu altında mücadele etmek neredeyse imkansızdır. Organize suçluluğun özel yapısı, suçluların profesyonelliği ve dışa karşı geliştirilen koruma mekanizması nedeniyle geleneksel nitelikteki tedbirlerle bu tür suçların aydınlatılması mümkün değildir876.
2.2.3.5.2.Gereklilik
Gereklilik ilkesi, sınırlamayla elde edilmek istenen amaca ulaşmak için aynı derecede elverişli birçok araç arasından temel haklara en az müdahalede bulunan ya da en
873
METĐN, 24-25; SAĞLAM, s. 115
874
SAĞLAM, s.114; Alman Anayasa Mahkemesi, temel haklara sınırlama getiren kanunların amaca
ulaşmak için bütünüyle elverişli olmasını aramamaktadır. Sınırlama getiren kanunun bütünüyle elverişsiz
olup olmadığını araştıran mahkeme aracın yardımıyla istenilen sonuca yaklaşılabilmesi halinde aracın
elverişli olduğu kanaatindedir. (METĐN, s. 27)
875
ERDEM, Gizli Soruşturma, s. 191; METĐN, s. 28.; Bu bağlamda, Alman Anayasa Mahkemesi tarafından
verilen bir kararda, daha başlangıçta amacı gerçekleştirmeye elverişli gözükmeyen yasal tedbirler
Anayasaya uygun görülmemiştir. Örneğin bir şehirden başka bir şehre giden özel araçlara yol masraflarını
paylaşacak müşterilen bulan komisyoncu merkezlerini(Mitfahrerzentrale) ‘trafiğin güvenliği’ ve ‘birlikte
seyehat eden kişinin korunması’ gibi amaçlarla yasaklayan kanun hükmü Anayasaya aykırı bulunmuştur.
Bk. SAĞLAM, s. 115-115
876
yumuşak nitelikteki araçla erişmeyi ve onu kullanmayı ifade eder. Bir çok mümkün ve elverişli araç arasından bireylere ve kamuya en az zarar verecek olan aracın seçilmesi gerekir. Hakkı daha az sınırlayan başka bir müdahale ile aynı veya daha iyi bir sonuç elde edilebilecekse, bu halde kullanılan araç gereklidir877.
Gereklilik ifadesiyle kastedilen, aynı ölçüde veya daha ılımlı başka araçlarla aynı amaca ulaşılıp ulaşılamayacağının değerlendirilmesidir. Başka bir anlatımla, temel hak ve hürriyetlere müdahalenin gerekli kabul edilebilmesi için, izlenen amaca ulaşmada daha ılımlı başka bir aracın bulunmaması zorunluluğudur878.
ABD hukukunda879, “son çare” prensibi olarak adlandırılan ilke, en hafif tedbirden880 daha ağır tedbirlere doğru aşamalı bir geçişin yapılmasını zorunlu kılar. Bir tehlikenin önlenmesi amacına matuf olmak üzere, polisin basit kuşkularının hürriyetin ciddi anlamda kısıtlanması anlamına gelen bu tedbirin ikame edilmesi için yeterli olmayacağı gerçeği de akılda tutularak, öncelikle daha hafif tedbirlerin denenmesi, doğrudan doğruya genel bir yasaklama ve ağır bir müdahale yoluna başvurulmasından
877
SAĞLAM, s.115; METĐN, s. 30.; DĐNÇ, s. 384.
878
METĐN, s.31; Đletişimin denetlenmesinin de içinde olduğu soruşturma tedbirleri, bazı yazarlar
tarafından, gereklilik ilkesine uygun olmadığı gerekçesiyle kabul edilmemektedir. Bu düşünce
savunucuları, temel hak ve hürriyetlere bu denli ağır müdahalenin yapılabilmesi için muhtemel tüm
tedbirlerin alınması gerektiğini ifade etmektedirler. Bu bağlamda, suç öncesi araştırmanın derinleştirilmesi,
sosyo-politik mücadele stratejilerinin ve uluslararası işbirliğinin geliştirilmesi, uzmanlaşma ve
örgütlenmenin artırılması gibi birtakım usullerin tüketilmesi sonrasında bu tür soruşturma tedbirlerine
başvurulabileceğini dile getirmekle birlikte bu tür tezler hayatın gerçekleriyle uyuşmayan düşünceler olarak
değerlendirilmektedir. Ancak başlangıç şüphesinin bulunması durumunda başvurulabilecek olan bu tür
tedbirler yerine suç öncesi araştırmaların ikame edilmesi kabul edilebilir bir tez değildir. Sosyo-politik
mücadele stratejileri ve uluslararası işbirliğinin geliştirilmesi de doğası itibariyle zaman gerektiren ve
doğası itibariyle bu tür tedbirleri tamamlayıcı bir fonksiyon eda edebilecek nitelikte çözümlerdir. Üstelik her
suçun uluslararası boyut taşımadığı gerçeği de meselenin ayrı bir boyutunu teşkil etmektedir.
Uzmanlaşma ve örgütlenme de son iki çözüm iddiası gibi zaman gerektiren, bizatihi sorun çözme kabiliyeti
olmayan ve başka formüllerle birlikte kullanıldığında sonuca götürücü etkileri barındıran bir yol olabilir.
ERDEM, Gizli Soruşturma, s. 205.
879
Đletişimin denetlenmesi tedbirinin kullanılacagı olay sayısını azaltmak ve mahremiyete yönelik riskleri
minimize etmeyi amaçlayan son çare prensibi uygulanması için aranacak şartların varlığı ve bu şartların
oluştuğunun göstergesi olan makul sebebin tespiti ortam ve amaca göre değişmekle birlikte, Teknik
Dinleme Kanununda, makul desteğe dayanmayan kanaatlerin son çare prensibinin uygulanması için yeterli
bulunmadığı vurgulanmıştır. Kolluk güçleri, bir soruşturma kapsamında elde ettikleri bilginin daha fazlasına
ihtiyaç duyduklarında, bunu elde etmek için iletişimin denetlenmesine ihtiyaç duymaktadırlar. Yani aslında,
başka yöntemlerle elde edilmiş bilgi ve belgelerin yeterli bulunmadığı koşullarda iletişimin denetlenmesine
ihtiyaç duyulabilir.879 18 U.S.C. § 2518(3); DONOHUE,s .8; Overview of Electronic Surveillance: History
and Current Status, D.1.2; EHRLICH,s. 8; ÖZDOĞAN, (2004), s. 35; DEMPSEY, “Communications
Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To Enhance Privacy”;
880
kaçınılması gerekmektedir881. Aksi takdirde, “gereklilik” ve dolayısıyla üst kavram olarak da “orantılılık ilkesi” ihlal edilmiş olur882.
Gereklilik ilkesi denetiminde, amaca ulaşmak için hangi aracın daha elverişli olduğunun tespiti bakımından, araçların birbirleriyle mukayese edilmesi ve karşılaştırmayı yaparken bazı verilerin belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, uygulanan tedbirin ilgililere ve kamuya dezavantajlar getirip getirmediği, başka elverişli tedbirlerin mevcut olup olmadığı ve bunların dezavantajları araştırılmalıdır. Böylece, mukayese konusu araçların dezavantajları karşılaştırılarak bireylere ve kamuya en az zarar veren aracın hangisi olduğu anlaşılabilir883. Bununla birlikte, bu mukayese doğası itibariyle bir varsayıma ya da bir deneme-yanılma sürecine dayalı bir karar verme zorunluluğunu içermektedir884.
2.2.3.5.3.Ölçülülük (Dar Anlamda Orantılılık)
Aracın, ulaşılmak istenen amaç ile açık bir orantısızlık içinde olmaması, ilgililere ölçüsüz yükümlülükler getirmemesi, ilgililer için katlanılabilir olması şeklinde ifade edilen ölçülülük ilkesi885, devlet ve bireyin çatışan menfaatleri arasında bir denge kurma çabasıdır. Çatışan bu çıkarlar arasındaki ilişkiyi, haksız bir şekilde daha az değer taşıyan bir amaç lehine yorumlamak, daha yüksek değerdeki bireyin özgürlüğüne ilişkin menfaatin feda edilmesini gerektirecek bir adım atmak bu ölçülülük ilkesinin ihlali anlamına gelecektir886.
Gereklilik ilkesinde sabit bir amaçla araç ya da araçlar arasındaki ilişki söz konusu iken, ölçülülük ilkesinde iki değişken arasındaki karşılıklılık karşımıza çıkmaktadır887. Ölçülülüğün sağlanabilmesi bakımından, amaç ve araç arasındaki oranın ölçülü olması888 ayrıca, aracın ilgililere ölçüsüz yükümlülükler getirmemesi, aracın ilgililer için katlanılabilir olması gerekmektedir889. Gereklilik ilkesi gibi göreceli bir ilke olan 890 881 METĐN, s. 31.; SAĞLAM, s.115 882 METĐN, s. 31. 883 METĐN, s. 31. 884
ERDEM, Gizli Soruşturma, s. 205.
885
METĐN, s. 36.
886
ERDEM, Gizli Soruşturma, s. 218.
887 SAĞLAM, s.116 888 SAĞLAM, s.11; METĐN, s. 36. 889 METĐN, s. 36. 890 METĐN, s. 37.
ölçülülük ilkesi bakımından yapılacak denetimde, daima somut olayın özellikleri dikkate alınmalı, çatışan menfaatlerin makul bir denge içinde olup olmadığı araştırılmalıdır891. Bu dengenin belirlenmesi, her olayın niteliğine, ağırlığına göre farklılık arz eder. Hürriyete yapılan müdahalenin yoğunluğu bu anlamda önem kazanır. Müdahale ne kadar kapsamlı ve şiddetli ise, söz konusu müdahaleyi haklı çıkartmak için ortaya konulması gereken nedenlerin de o kadar güçlü olması gerekir892.
Hakka ilişkin olarak yapılan müdahalenin gerekenden fazla olmaması, müdahalenin amaca ulaşmak için gerekli olan ve olabildiğince asgari düzeyde tutulması gerekmektedir893. Böylece müdahalenin ağırlığı ile müdahaleyi meşrulaştıran nedenlerin önemi ve zorunluluğu arasında makul bir denge tesis edilmiş olur894. Müdahalenin ölçülülüğü, amaca ulaşmak için gerekli düzeyde müdahaleye müsamaha edilmesi hususunda benzer bir yaklaşım ABD hukukunda da mevcuttur. Müdahalenin en aza indirilmesi prensibi olarak da adlandırılan bu yaklaşımla, iletişimin denetlenmesi tedbiriyle özel hayata yapılacak müdahale riskini en aza çekmek hedeflenmektedir895.
Đlgili kanun hükmü896 uyarınca, iletişimin dinlenmesi esnasında mahkeme kararında belirtilen sınırların dışına çıkılmaması bakımından elden gelen gayret gösterilmelidir. Nitekim, iletişimin denetlenmesi tedbiri, fiziksel aramaya kıyasla özel hayat bakımından daha ciddi riskler barındırmaktadır897. Doğası itibariyle gelişigüzel (inherentle indiscriminate) 898 bir tedbir olarak nitelendirilen iletişimin denetlenmesinin sağlanması amacıyla kullanılan cihazlara titizlikle ve ayırt edici koşullar altında başvurulması gerektiği Amerikan Yüksek Mahkemesi kararlarında vurgulanmıştır. Bu hususa dikkat edilmesi, hususilik ilkesi (particularity principle) denilen ve tedbirin sadece suç unsuru taşıyan hususlara hasredilmesi ilkesinin de gereğidir899. Bu tedbir, doğası itibariyle müdahaleden bağışık olması gerekli olan bir alanda sürekli bir müdahale
891
ERDEM, Gizli Soruşturma, s. 225 METĐN, s. 38.
892
KILKELLY, s. 33
893
ERDEM, Gizli Soruşturma, s. 226.
894
METĐN, s. 38.
895
AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.2,;EHRLICH,s. 8;
896
18 U.S.C. & 2518(5).
897
BERGER-NEW YORK kararında, Mahkeme, iletişimin denetlenmesi amacıyla gelişigüzel kullanılan
cihazların Amerikan Anayasası’nın Dördüncü ve Beşinci maddelerinin ciddi anlamda ihlali anlamına geldiği
vurgulanmaktadır. BERGER-NEW YORK, 388 u.s. 41-56 http://supreme. justia. com/ us/ 388/ 41/ case.html .
898
LOPEZ-ABD, 373 U.S. 427, 463 (1963), 26.11.2007 http://supreme.justia.com/ us/373/427/ case.html.
899
OSBORN-ABD, 385 U.S. 323 (1966), (ĐET:26.11.2007) http://supreme. justia.com/us/385/ 323/ case
barındırmaktadır. Bu özellik de fiziksel aramadan daha riskli bir noktaya temas etmektedir. Günlerce bazen aylarca süren iletişimin denetlenmesi tedbiri özel hayatın sürekli bir ihlaline yol açabilmektedir900.
Bununla birlikte, bahsedilen sınırlar içinde kalmak mevcut teknolojilerle pek mümkün değildir. Başka bir ifadeyle, en aza indirgenme prensibi, olması gereken ölçüde sıkı uygulanabilmiş değildir901 ve de iletişimin denetlenmesi esnasında denetleme amacıyla ilgisi olmayan bilgilerin de ilgililerin bilgisi kapsamına girmesi muhtemeldir. Örneğin, hakkında dinleme kararı alınan bir kişinin konuşmalarından sadece suç unsuru bulunanlarının dinlenmesi diğerlerinin ise ayıklanması sonucunu verecek bir filtrelemenin yapılması teknolojik olarak pek mümkün değildir. Bu hususta uygulayıcıların yaşadığı zorlukları hafifletmek amacıyla ABD Yüksek Mahkemesi, Scott davasında en-aza indirme prensibini uygulamak hususunda dinlemeyi yapan memurun değerlendirmesine atıf yapmıştır. Bu bağlamda, dinlemeyi yapan memur, dinledikleri arasında suç unsuru olmayan konuşmaları kayıttan çıkarırsa veya yazılı metin haline
getirmezse veyahut kimseye bildirmezse bu prensibi hayata geçirmiş olur
denilmektedir902. Özel hayatın özüne müdahaleyi içeren bir tedbiri objektif ve denetime açık bir değerlendirmeye tabi tutmak gerekliliği karşısında, anılan mahkeme kararıyla, ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği söylenebilir.