1.2. ABD’de Đletişimin Denetlenmesi Mevzuatı
1.2.3.4. FISA Kapsamında Önleme Amaçlı Đ leti ş imin Denetlenmesinin Ş artları
FISA ile ilgili inceleme yapılırken, 1968 tarihli Teknik Dinleme Kanunu’nda belirlenen
şartların karşılanıp karşılanmadığı da incelenmekle birlikte; bu süreç, casusluk ve karşı casusluk olayları için tasarlandığından, Teknik Dinleme Kanunu’ndaki korumaların hepsinin bu kanunda yer almadığı525 anlaşılmaktadır. Bu kanunun doğasından kaynaklanan nedenlerden dolayı, bazı unsurların mahkeme kararı verilmesi için şart olarak belirlenmemiştir. Bunlardan ilki, makul sebep şartıdır. Makul sebep şartı, hakimin karar verirken varlığını arayacağı şartlar arasında değildir. Đletişimin denetlenmesi başvurusu, bir federal görevli tarafından yapılmış ve Adalet Bakanı tarafından onaylanmış olduğu takdirde526 yetkili hakimin makul bir sebep şartını aramasına gerek kalmamaktadır527. Görüldüğü üzere, burada çok önemli bir hususun irdelenmesi mahkemeye bırakılmamıştır. Mahkeme, makul sebebin (probable cause) var olup
523
DECKER, s. 17; 50 U.S.C. § 1804.
524
AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE, History and Current Status, D.1.3.
525
DEMPSEY, “Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To Enhance Privacy”.
526
50 U.S.C. § 1805 (a)(2).
527
olmadığı hususunda bir araştırma yapmakla yükümlü kılınmamış, bu sorumluluk ve yetki talepte bulunan hükümetin omuzlarına yüklenmiştir. Elde edilmek istenen bilginin milli güvenliğe ilişkin olduğu ve bilginin normal yollarla temin edilemeyeceği hususlarının, kanunda belirlenen görevliler tarafından teyit edilmesi, başvuru şartı olarak belirlenmiştir528. Makul sebep yerine, Patriot Kanunu529 ile istihbarat toplayabilmek için ‘Önemli hedef’(significant purpose)530 kriteri getirilmiştir531. ‘Önemli’
(significant) kelimesinin tanımlanmamış olmasından kaynaklanan belirsizlik
tutarsızlıklara ve yeknesak olmayan uygulamalara neden olabilmektedir. Yabancı istihbarat toplama gerekçesiyle, cezai soruşturmalarla iç içe geçmiş konularda FISA hükümleri uygulanmaktadır. Hak ve hürriyetlerin korunması hususunda Teknik Dinleme Kanunu’na göre çok daha gevşek hükümler içeren FISA uygulanarak, bir nevi hile yöntemiyle cezai soruşturmalarda delil elde edilmektedir532.
Öte yandan, FISA’ya göre yapılan denetlemelerde son çare prensibinin uygulanması
şartı da bulunmamaktadır533. Daha doğru bir ifadeyle, bu şartın varlığı mahkeme tarafından inceleme konusu yapılmamaktadır. Đletişimin denetlenmesi için başvuruda bulunulduğunda, yetkili tarafından ibraz edilen sertifikada, bu tedbire son çare olarak başvurulduğu şeklindeki beyan yeterlidir534. Bu bağlamda denilebilir ki, bu kanun yabancı istihbarat ve karşı istihbarat elde etmek amacına matuf olduğundan dolayı 1968 tarihli Teknik Dinleme Kanununda öngörülen birtakım emniyet subaplarından yoksun olarak ortaya çıkmıştır535.
Bununla birlikte, FISA çerçevesinde bir mahkeme kararı verilebilmesi için gerekli olan ve ‘en aza indirgeme ilkesi’ (minimization procedures)536 olarak adlandırılan kurala
528
DONOHUE, s.14-15; EFF ANALYSIS OF PATRIOT ACT; AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.3.
529
Patriot Kanunu, Madde 218.
530
50 U.S.C. § 1804(a)(7)(B) maddesinde yer alan ifade aşağıdaki gibidir: ‘… iletişimin tespitinin önemli
hedefi yabancı istihbarat elde etmektir.’
531
In Re Sealed Case 310 F.3d 717 Foreign Int. Surv. Ct. Rev. 2002, http://www.prosecutingterrorists. com/inresealedcase.pdf ); KHAN, s.70.
532
THE USA PATRIOT ACT, EPIC Report.
533
ÖZDOĞAN(2004), s. 100; DEMPSEY, “Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The
Federal Wiretap Laws To Enhance Privacy”.
534
50 U.S.C. § 1804 (a)(7)(C).
535
DEMPSEY, “Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To
Enhance Privacy”; ÖZDOĞAN, (2004), s. 22.
536
riayet edilmesi gerekmektedir537. En aza indirgeme ilkesine uygunluk (Compliance with minimization procedures) başlıklı madde hükmü uyarınca, bir ABD vatandaşı hakkında iletişimin denetlenmesi suretiyle elde edilen bilgilerden, ilgili federal görevli tarafından sadece ‘en aza indirgeme’ ilkesine riayet edilmesi kaydıyla (in accordance with the minimization procedures) kullanılabileceği ve açıklanabileceği ifade edilmektedir. Bu
şartın varlığını denetleme yetkisi hakime verilmiştir. Madde, bu bilgilerin kullanılması ve açıklanmasında ilgilinin, yani iletişimine müdahale edilen ABD vatandaşının rızasının aranmayacağı ifade edilmektedir. Bu bilgilerin ancak ve ancak yasal amaçlar için kullanılabileceği ifade edilmektedir538. En aza indirgeme kuralına, acil durumlarda çıkarılan iletişimin denetlenmesi tedbirinde de riayet edilmelidir539.
1.2.3.5.Mahkeme Kararı
FISA Kanunu çerçevesinde verilecek kararı çıkaracak makam FISA Mahkemesi (FISC-Foreign Intelligence Surveillence Court) olarak adlandırılan özel görevli540 ve gizli541 bir
mahkemedir. Mahkeme ABD Yüksek Mahkemesi Başkanı tarafından, 7 yargı
bölgesinden atanmış olan 11 hakimden oluşur542. Yılda iki defa Washington D.C.’de gizli olarak toplanan543 bu mahkeme, ülkenin herhangi bir eyaletindeki544 önleme amaçlı iletişimin denetlenmesine545 ilişkin başvurulara ilişkin kararı veren mahkemedir546. Hakim, FISA uyarınca yapılmış başvuruyu reddederse, red gerekçelerini izah eden bir rapor hazırlamak durumundadır. Bu rapor FISA Đtiraz Mahkemesine547 gönderilir. ABD Yüksek Mahkemesi Başkanı tarafından atanan 3 hakimden oluşan bu mahkeme başvuruların reddine ilişkin olarak verilen kararı incelemekle yükümlüdür. FISA Đtiraz
537
WONG, 3.4.8; DONOHUE, s. 14-15; STEVENS/DOYLE, s. 48-50.
538
50 U.S.C. § 1806(a).
539
50 U.S.C. § 1805 (f)(2); WONG, 3.4.8.
540
Bu mahkemenin FISA sürecini kontrol etmek dışında herhangi bir fonksiyonu yoktur.
STEVENS/DOYLE, s. 46.
541
DONOHUE, s. 14; EFF ANALYSIS OF PATRIOT ACT.
542
50 U.S.C. § 1803 (a) hükmüne göre Yüksek Mahkeme Başkanının atayacağı 11 hakimden en az üçü
District of Columbia (Washington şehri ile aynı alanı kaplayan ve ABD’nin başkenti olarak kabul edilen
bölge) ve 20 millik bir alan içinde ikamet eden hakimler arasından seçilirler. Bu hakimler, başvuru
dilekçelerini almak ve iletişimin denetlenmesine ilişkin başvuruları sonuçlandırmakla yükümlüdürler.
543
AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.3.
544
Eyalet ile kastedilen, ABD’yi oluşturan eyaletlerdir. Bu eyaletlere, District of Columbia, Puerto Rico,
Trust Territory of Pacific Islands ile ABD’nin egemenliği altındaki herhangi bir yer de dahildir. (50 U.S.C. §
1801, (o)).
545
50 U.S.C. § 1801, (f)’de FISA kapsamındaki elektronik iletişimin alanı belirtilmiştir.
546
WONG,3.4.2; AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE, History and Current Status, D.1.3.
547
Mahkemesinin verdiği gerekçeli karara karşı da, temyiz merci olan Yüksek Mahkemeye başvurulması mümkündür548.
FISA Mahkemesi, 2003 yılına kadar yapılan başvuruların hiçbirisini reddetmemişken, 2003 tarihinde yapılan 4 başvuruyu reddetmiştir. Amerikan Hükümeti bu red kararlarına karşı itiraz yoluna başvurmamıştır549. Bu bölüm tahtında atanmış hakimler, en fazla yedi yıl görev yaparlar. Hakimlerin yeniden görevlendirilmeleri mümkün değildir550. Bu kapsamda yapılacak işlemler seri muhakeme usulune tabidir ve olabilecek en kısa süre içinde sonuçlandırılmalıdır. Tutulan kayıtlar, (yapılan başvurular, verilen mahkeme kararları vs.) Baş Hakim (Chief Justice) tarafından Adalet Bakanı ve Milli Đstihbarat Direktörü (Director of National Intelligence) ile istişare halinde koruma altına alınır551. Hakimin FISA kapsamında iletişimin denetlenmesine ilişkin karar verirken, aşağıdaki
şartlara riayet etmesi gerekmektedir552:
• Başkan, Adalet Bakanına FISA kapsamında bir başvuruya onay vermesi hususunda yetki vermiş olmalıdır553.
• Başvuru, bir federal görevli tarafından yapılmış ve Bakan tarafından onaylanmış
olmalıdır554.
• Hakkında iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanacak olan hedef, ya yabancı bir güç ya da yabancı ülke ajanı olmalıdır555.
• Hakkında takip izni verilecek olan yer ve cihazların her birinin, yabancı bir güç veya yabancı bir gücün ajanı tarafından bir suçun işlenmesinde kullanılıyor veya kullanılmak üzere olması gerekmektedir556.
548
50 U.S.C. § 1803(b); BULZOMI,”Foreign Intelligence Surveillance Act”, ; DONOHUE, s. 15; Ayrıca, Bk. DECKER, s.17; ADLER, s.3.
549
WONG, 3.4.4; Bk. The Attorney General's 2003 report submitted to the Administrative Office of the US Courts pursuant to FISA, 30 April 2004.
550
50 U.S.C. 1803(d).
551
50 U.S.C. § 1803(c).
552
WONG,3.4.8; DONOHUE, s. 14-15; STEVENS/DOYLE, s. 48-50.
553 50 U.S.C. § 1805 (a)(1). 554 50 U.S.C. § 1805 (a)(2). 555 50 U.S.C. § 1805 (a)(3)(A). 556 50 U.S.C. § 1805 (a)(3)(B).
• 1801. maddede tanımlanan en aza indirgeme (minimization procedures)557 denilen kavrama riayet edilmiş olmalıdır.
Bu tedbire başvurulması için gerekli nedenlerin varolup olmadığı hususunu558, başka bir ifadeyle makul sebebin (probable cause) olup olmadığını araştırmak mahkemeye bırakılmamıştır. Milli güvenlik ya da milli savunma yetkilisinin bu hususta mahkemeye vereceği teyit mahkeme açısında yeterlidir559. Görüldüğü üzere, burada, çok önemli bir hususun irdelenmesi mahkemenin yetkisi dahilinde değildir. Bu bağlamda, önceden belirlenmiş ve milli güvenlik ya da milli savunma yetkilisinin mahkemeye vereceği teyit mahkeme açısından yeterli görülmüştür560.
FISA çerçevesinde bir iletişimin denetlenmesi tedbirinin birtakım şekil şartlarına bağlandığı görülmekle birlikte, FISA mahkemesinin sadece bir şekli tasdik makam olarak kullanıldığı da iddia edilmektedir. Gerçekten de, 1979 ile 2003 yılları arasında FISA mahkemesi 16450 başvurudan sadece 3 tanesini reddetmiştir561. Hükümet yetkilileri, bu sonucu kendi profesyonellikleri ile açıklamaktadırlar562.
1978 ile 1995 yılları arasında yürütme her yıl ortalama 500 talepte bulunmuşken, bu rakam, 11 Eylül olayları sonrasında, 2002 yılında 1228’e ve 2003’te de 1727 çıkmıştır. Tarihinde ilk defa 2002 ve 2003 yıllarında, Adalet Bakanlığı’nca FISA kapsamında talep edilen iletişimin denetlenmesi talepleri, diğer talepleri geride bırakmıştır. 2006 yılı itibariyle mahkeme kararı sayısı 2181’e ulaşmıştır. Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi talepleri bakımından, 1997 ile 2006 yılları arasındaki dönemde, yüzde 342’lik bir artış görülmüştür563. FISA kapsamında karşılanması gerekli olan şartlar daha
557
50 U.S.C. § 1805 (a)(5).
558
50 U.S.C. § 1805 (a)(3); EFF ANALYSIS OF PATRIOT ACT.
559
DONOHUE, s. 14-15; EFF ANALYSIS OF PATRIOT ACT; AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE, History and Current Status, D.1.3.
560
DONOHUE, s. 14-15; EFF ANALYSIS OF PATRIOT ACT.
561
Đstatistikler için Bk. “FOREIGN INTELLIGENCE SURVEILLANCE ACT”, http://fas.org/irp/ agency/ doj/
fisa (ĐET: 20.11.2007).
562
DONOHUE, s. 15; Kongre tarafından yapılan değişikliklerle, olgusal kanıt (factual proof) zorunluluğu
ortadan kaldırılmıştır. Başvuran hükümet yetkilisi ya da ajansı, telefonu dinlenecek kişinin uluslararası
terörizmde neden ve nasıl kullanılacağını izah etmek zorunda değildir. Bunun yerine, elde edilecek bilginin
bir Amerikan vatandaşını doğrudan ilgilendirmediğini, bu bilginin uluslararası terörizme karşı koruma
sağlanması amacıyla kullanılacağını göstermek yeterli olacaktır. Sivil hak taraftarlarınca hararetli bir
şekilde eleştirilen bu husus, 31 Aralık 2005 tarihine kadar yürürlükte kalacak şekilde (sunset clause)
belirlenmişken, Kongre bu hükmü sürekli hale getirmiştir. Bk. USA PATRIOT Improvement and
Reauthorization Act of 2005, Pub. L. 109-177, 102, 120 Stat. 192 (2006); AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.3.
563
düşük eşikte olduğundan, diğer bir ifadeyle, Teknik Dinleme Kanunu ve ABD Anayasası’nın 4. bölümünde belirlenen sıkı şartlar burada öngörülmediğinden, hükümet bu yolla daha fazla bilgi toplama şeklinde bir tercih yapmıştır. FISA’nın bu
şekilde kullanılması ile McCarthy564 dönemine geri dönüldüğü iddia edilmektedir565.