Denetlemenin En Aza Đ ndirgenme Zorunlulu ğ u

Đletişimin denetlenmesi, fiziksel arama ve elkoymaya kıyasla özel hayatı daha fazla tehdit eden bir nitelik arz etmektedir. Gerçekten de, diğer tedbirler daha kısa bir zaman

238

WONG, 3.3.10; EFF ANALYSIS OF PATRIOT ACT; EHRLICH, s. 8.

239

Telefon numara tespit ve rota tespit cihazları için mahkeme kararı ile verilecek süre en fazla 60 gündür. Her müracaatta bu süre 60’ar günlük dilimlerle uzatılabilir.

240

Mahkeme kararları sonucunda verilen iletişimin denetlenmesi kararları çerçevesinde yapılan dinlemeler

artış eğilimi göstermektedir. Gerçekten de, 1980 yılında ortalama dinleme süresi 21 gün iken, bu rakam

1996 yılında 38 güne çıkmıştır. 1997 itibariyle en uzun süreli denetleme 420 gün sürmüştür. Günlük olarak

denetlenen iletişim sayısı da 1058’den (1980) 1969’a (1996) çıkmıştır. DEMPSEY, “Communications

Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To Enhance Privacy”.

241

18 U.S.C. § 2518(5), ÖZDOĞAN, (2004), s. 37; EFF ANALYSIS OF PATRIOT ACT.

242

18 U.S.C. § 2518(5) ‘...In the event the intercepted communication is in a code or foreign language, and an expert in that foreign language or code is not reasonably available during the interception period, minimization may be accomplished as soon as practicable after such interception.’

243

diliminde gerçekleştirilmekte iken, iletişimin denetlenmesi doğası itibariyle belli bir zamana yayılmaktadır. Ortaya çıkması muhtemel diğer bir sakınca ise, müdahale esnasında denetlemenin amacıyla ilgisi olmayan konuların da takibe takılabilmesidir. Bu nedenle, Teknik Dinleme Kanunu müdahalenin en aza indirgenmesi (minimisation) prensibini benimsemiştir²⁴⁴. Eyaletlere²⁴⁵, teknik dinleme ile ilgili kısıtlamalar yapma imkanı da sunulmuştur. Bu bağlamda, birçok eyalet kendi kanunlarını²⁴⁶ federal kanunun öngördüğü sıkı şartlara bağlamıştır²⁴⁷. Teknik dinlemenin en aza indirgenmesi kuralına uyulmaması, elde edilen bilgilerin delil sıfatını kazanamaması gibi bir handikap doğurabileceğinden dolayı önemlidir²⁴⁸.

Đletişimin dinlenmesinin en aza indirilmesi prensibinde hedeflenen temel amaç, özel hayata müdahale riskini en aza indirmektir²⁴⁹. Bu husus son çare ilkesinde de geçerlidir. Madde 2518(5) uyarınca, iletişimin dinlenmesi esnasında mahkeme kararında belirtilen sınırların dışına çıkılmaması bakımından elden gelen gayret gösterilmelidir. Mahkeme kararında belirtilen sınırlar ifadesi kullanılırken kastedilen iki

şey vardır. Bunlar²⁵⁰ :

• Mahkeme kararında ismi geçmeyen kişilerin, mümkün olabildiği ölçüde

denetleme kapsamına alınmamasına riayet edilmesi,

• Mahkeme kararında isimleri belirtilen kişilerin iletişimlerinin, sadece karar konusu suçlardan dolayı denetlenmelerinin sağlanması. (Bu kişilerin kararda belirtilmeyen suçları işlemeleri durumunda, kararda değinilmeyen suçlardan dolayı denetlemeye alınmalarının önlenmesi.)

Bununla birlikte, bahsedilen sınırlar içinde kalmak mevcut teknolojilerle pek mümkün değildir. Başka bir ifadeyle, en aza indirgenme prensibi, olması gereken ölçüde sıkı

244

AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.2; SCHWARTZ, A.1.

245

2006 yılı itibariyle iletişimin denetlenmesi ile ilgili eyalet kanunlarını gösteren tablo için Bk. “Jurisdictions

With Statutes Authorizing the Interception of Wire, Oral, or Electronic Communications Effective During the Period January 1 Through December 31 2006”, http://www.uscourts.gov/wiretap06/Table1.pdf .

246

18 U.S.C. § 2516(2).

247

DEMPSEY, “Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To Enhance Privacy” (25 nolu sonnot).

248

AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.2.

249

AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.2.; EHRLICH, s. 8.

250

uygulanabilmiş değildir²⁵¹. Nitekim, iletişimin denetlenmesi esnasında denetleme amacıyla ilgisi olmayan bilgilerin de ilgililerin bilgisi kapsamına girmesi muhtemeldir. Örneğin, hakkında dinleme kararı alınan bir kişinin konuşmalarından sadece suç unsuru bulunanlarının dinlenmesi, diğerlerinin ise ayıklanması sonucunu verecek bir filtrelemenin yapılması teknolojik olarak pek mümkün değildir. Bu hususta uygulayıcıların yaşadığı zorlukları hafifletmek amacıyla Yüksek Mahkeme, en aza indirme prensibini uygulamak hususunda dinlemeyi yapan memurun değerlendirmesine atıf yapmıştır. Bu bağlamda, dinlemeyi yapan memur, dinledikleri arasında suç unsuru olmayan konuşmaları kayıttan çıkarırsa veya yazılı metin haline getirmezse veyahut kimseye bildirmezse bu prensibi hayata geçirmiş olur denilmektedir²⁵².

Bazı davalarda, en aza indirgenme prensibi bir süreliğine ertelenebilir. Bu bağlamda, kayda alınan bilgilerin yabancı bir dilde olmasından dolayı tercüman getirtilmesi nedeniyle yaşanan bekleme ya da kripto (encrypted) metinler çözümlenmesi için beklenmesi bu duruma örnek verilebilir²⁵³.

251

DEMPSEY, “Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To

Enhance Privacy”, SCOTT-ABD kararında Yüksek mahkeme konuşmaların tümünü dinleyip kayda alan

kolluk görevlilerinin bu eylemlerini yasadışı bulmamıştır. Bu kararın verilmesinde etken olan hususlardan

biri de bazen çok kısa süren konuşmalar esnasında bile kullanılan kodlu ifadelerdir. Scott davasının etkisi

ABD-OZAR davasında da görülmüştür. Bu davada mahkeme, Adalet Bakanlığı görevlilerince uygulanan

ve ‘iki dakika dinleme, bir dakika mola’ olarak da ifade edilebilecek "two minutes up/one minute down"

tekniğine onay vermiştir. Bu olayda FBI, her üç dakikalık konuşmalardan iki dakikasını dinlemiştir. Toplam

olarak denetlemeye takılan 8126 dakikanın 223 dakikasi yani % 2.75’i suçlamalarla ilgili bulunmuştur.

Đstinaf mahkemesi de, bu kararda bir hukuka aykırılık bulmamıştır. Mahkeme, Scott kararınından farklı

olarak Ozar davasındaki konuşmaların uzun ve karmaşık olmasını gerekçe göstermiştir.( DEMPSEY,

“Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To Enhance Privacy”).

252

ÖZDOĞAN, (2004), s. 19,38; AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current

Status, D.1.2; 1978’deki Scott-ABD davasında mahkeme, Teknik Dinleme Kanunu’nun temel taşlarından

biri olan en aza indirgenme prensibini, dinlemeyi yapan devlet görevlisinin takdirine bırakmıştır. Gerçekten

de, telefon dinlenmesi suretiyle elde edilen deliller doğrultusunda mahkum edilen Frank Scott, dinlenilen

telefon görüsmelerinin sadece % 40’ının suç içerigi taşıdığını, geri kalanının ise normal ve meşru

yasamıyla ilgili olduğunu vurgulamış, bu bağlamda dinlemenin en aza indirilmesi için gereken gayretin

gösterilmediğini iddia etmiştir. Mahkeme, Scott’un iddiasını reddetmistir. Mahkemeye göre, dinlemenin en

aza indirilmesi prensibi, dinlemeyi yapan devlet görevlisinin görevi esnasındaki “iyi niyeti” ile ilgilidir ve dava konusu olayda dinleme yapan görevlinin iyi niyet göstermedigine dair hiçbir emare bulunmamaktadır.

(SCOTT-ABD, 436 U.S. 128 (1978), 142-143, http://supreme. justia.com/us/ 436 /128/ case.html)( ĐET:

27.11.2007).

253

AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.2; Elektronik

iletişim de tıpkı sözlü ve kablolu iletişim gibi en aza indirgenme prensibi kapsamında değerlendirilir.

Bununla birlikte, uygulamada bazı farklılıklar ortaya çıkabilir. Mesela, bir sözlü iletişimde denetlenmenin

amacına uygun olmayan diyaloglar esnasında ‘şartel kapatma’ mümkünken, metinlerle yapılan iletişimde

(text communication) bütün ekranı kaplayan bir metin için kapatma ve sonra tekrar açma sözkonusu

olamaz. Bu gibi durumlar için uygulanacak yöntem, metnin ilgisiz bölümlerinin silinmesi diğerlerinin de

Đletişimin denetlenmesi fiziksel aramaya kıyasla özel hayat bakımından daha ciddi riskler ortaya çıkarmaktadır²⁵⁴. Doğası itibariyle gelişigüzel (inherently indiscriminate) bir tedbir olarak nitelendirilen iletişimin denetlenmesinin sağlanması amacıyla kullanılan cihazlara titizlikle ve ayırt edici koşullar altında başvurulması gerektiği ABD Yüksek Mahkemesi kararlarında vurgulanmıştır. Bu hususa dikkat edilmesi, hususilik prensibi (particularity principle) denilen, tedbirin, sadece suç unsuru taşıyan hususlara hasredilmesi ilkesinin gereğidir²⁵⁵. Çünkü, iletişimin denetlenmesi tedbiri, iletişimin içeriğinin soruşturma ile ilgili olup olmadığına bakmadan, kolluk görevlilerine hedef kişinin tüm iletişimini denetleme imkanı vermektedir. Bu da, kişi hakkında çıkarılmış

genel bir arama kararının risklerini barındırmaktadır²⁵⁶. Bu tedbir doğası itibariyle müdahaleden bağışık olması gerekli olan bir alanda sürekli bir müdahale anlamına gelmektedir. Bu özellik de, fiziksel aramadan daha riskli bir noktaya temas etmektedir. Günlerce, bazen aylarca süren iletişimin denetlenmesi tedbiri özel hayatın sürekli bir ihlaline yol açabilmektedir²⁵⁷.

Dinlemeye konu olan iletişimin şifreli veya yabancı bir dilde olması ve de dinleme için öngörülen zaman zarfında bu şifreyi çözebilecek ya da yabancı dili bilen bir kişi olmaması halinde, olabilecek en kısa zaman diliminde bu çözümleme yapılır²⁵⁸.

Đletişimin denetlenmesini en aza indirgemeyi amaçlayan bir diğer madde olan 2518(3) (d)’ye göre, iletişimin denetlenmesi tedbirine konu olacak yer veya cihaz aşağıdaki

şartları haiz olmalıdır²⁵⁹:

• Hakkında karar verilen kişi tarafından sürekli veya genellikle kullanılmaktadır, • Hakkında karar verilen kişi tarafından kiralanmıştır,

• Hakkında karar verilen kişinin adına kayıtlıdır.

254

BERGER-NEW YORK kararında, Mahkeme, iletişimin denetlenmesi amacıyla gelişigüzel kullanılan

cihazlar, ABD Anayasa’sının dördüncü ve beşinci maddelerinin ağır bir şekilde ihlali anlamına gelmektedir.

Bk. BERGER-NEW YORK, 388 u.s. 41-56 http://supreme.justia. com/ us/ 388/ 41/ case .html .

255

LOPEZ-ABD, 373 U.S. 427, 463 (1963), http://supreme.justia.com/us/373/427/case.html; (26.11.2007); OSBORN-ABD, 385 U.S. 323 (1966), http://supreme.justia.com/us/385/323/case.html#T7 (iET: 26. 11. 2007).

257

DEMPSEY, “Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To Enhance Privacy”.

258

18 U.S.C. § 2518(5).

259