Kanunun Özellikleri

AĐHM, verdiği kararlarda kanunun özelliklerini belirlemiştir. Mahkeme, öncelikle, milli hukukta özel hayat hakkında müdahale öngören bir mevzuatın olmasını ve kanunun ‘hukukun üstünlüğü’⁷⁸⁰ ilkesiyle bağdaşır nitelikte olması gerektiğini ifade etmektedir⁷⁸¹. Bunun yanı sıra kanun, vatandaşların erişimine müsait olmalı ve ilgili kişiye kanunun uygulaması ile ilgili bir öngörme yeteneği sunmalıdır. Başka bir ifadeyle kanun, bir eyleme bağlanabilecek hukuki sonuçları gösterecek şekilde yeterli açıklık ve kesinlikte kaleme alınmalıdır⁷⁸². Mahkeme, kanunun formel yapısının değil ruhunun önemli olduğunu ifade ederek⁷⁸³, kanunun kalitesine⁷⁸⁴ önem vermektedir⁷⁸⁵. Bu bağlamda AĐHM, Kruslin kararı öncesinde Fransa’daki telefon dinlenmesi ile ilgili uygulamanın, Fransız Yargıtay’ının Ceza Usul Kanunu’nun bazı maddelerini yorumlaması suretiyle yapıldığını, bu içtihadın kanun olarak değerlendirilebileceğini, başka bir ifadeyle, 8. maddenin ikinci fıkrasında sayılan ‘müdahalenin yasaya uygun olarak yapılması ’

şartını karşıladığını ifade etmektedir. Bununla birlikte, AĐHM, bahse konu ‘kanun’nun AĐHS’nin aradığı özelliğe (sufficient precision) sahip olmadığını belirterek ihlal kararı vermiştir⁷⁸⁶.

Adı kanun olan her düzenlemenin kanun niteliğinde olmadığını belirten Mahkemeye göre bu kavramın bazı unsurları da ihtiva etmesi gerekmektedir⁷⁸⁷. Hakları sınırlayıcı 778 TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, s. 239; KÜNHE, s. 101. 779 KAYA, s. 92. 780 TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, s. 240. 781 ALCARAZ, s. 228-229. 782

LAMBERT-FRANSA, Pr. 23; OVEY/WHITE, s.201-202; ERDEM, Gizli Soruşturma, s. 184.KüNHE, s.

100; AKDENIZ, s. 13.; DUTERTRE, s. 259-260; ERGEÇ, s.162; SUDRE/MARGUENAUD/ ANDRIANTSIMBAZOVINA/GOUTTENOIRE/LEVINET, s. 334; SUDRE, s. 209.

783

SUDRE, s. 209; ŞEN, (Đletişimin Denetlenmesi Tedbiri), s.99.

784

AĐHM, Huvig ve Kruslin kararlarında, Fransa’yı, iletişimin denetlenmesine imkan tanıyan bir yasa

bulunmadığı için değil, varolan yasa suiistimalleri önleyecek kalitede ve açıklıkta olmadığı için mahkum

etmiştir. (ENGUÉLÉGUÉLÉ, /LOURDEL, “Three Recent Arguments For The Expansion Of Human Rights

In French Criminal And Administrative Law”).

785

ERRERA, s. 860.

786

MOWBRAY, s.394; …interception… must accordingly be based on a "law" that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated” (KRUSLIN-FRANSA, Pr.33).

787

ALTIPARMAK, Kemal: Büyük Biraderin Gözetiminden Çıkış: Telefonların izlenmesinde Devletin

bir nitelik taşıyan kanun, yetkililerin suiistimallerine karşı etkili garantileri de kapsamalıdır⁷⁸⁸. Nitekim, belirli güvenceler alınmak suretiyle keyfiliği izale edilmemiş

tedbir, meşru amaçlara yönelik olsa bile 8. maddeye aykırı olacaktır.

Bu yaklaşımın bir göstergesi olarak AĐHM, iletişimin denetlenmesi ile ilgili olarak gelen başvurularda, ilgili milli hukuktaki eksiklikleri çıkarmak suretiyle diğer hukuk sistemlerindeki eksikliklerin tespiti için bir kontrol listesi çıkarmaktadır⁷⁸⁹. Özellikle Kruslin kararında belirlenen eksiklikler, Ülkemizde iletişimin denetlenmesi hususunda bir yol haritası olarak görev yapmıştır. CMK 135 vd. maddeler, anılan kontrol listesi ışığında tanzim edilmiş olan Fransız Ceza Usul Kanunu’nun 100. maddesi kıstas alınarak hazırlanmıştır⁷⁹⁰.

2.2.3.2.2.1.Erişilebilme

Özel hayatla ilgili olarak yapılan müdahalenin meşru sınırlar kapsamında kalıp kalmadığının tespiti bakımından söz konusu müdahaleyi mümkün kılan kanunun ilgili kişiler bakımından erişilebilir, başka bir ifadeyle ulaşılabilir olması gerekmektedir⁷⁹¹. Erişilebilirlik ile ilgili prensipler Khan-Birleşik Krallık davasında ortaya konulmuştur. Başvuruya konu olayın gerçekleştiği dönemde, Birleşik Krallık’ta gizli dinleme cihazlarının kullanımını düzenleyen yasal bir sistem bulunmadığı için, bu cihazların kullanımı Đçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılmış rehber kuralları tarafından düzenlenmekteydi ve kurallara halkın ulaşması mümkün değildi. AĐHM, bu nedeni gerekçe göstermek suretiyle söz konusu kuralların bağlayıcılığının da olamayacağını belirtmiş ve yapılan müdahalenin Sözleşmenin ihlali anlamına geldiğine karar vermiştir⁷⁹².

telefonların dinlenmesi konusunda sözleşmenin 8. maddesi hükümlerine uymamaktadır. (KUNHE, s.

105.). 788 ERGEÇ, s. 162. 789 MOWBRAY, s. 394. 790

5271 sayılı kanun gerekçesi, http://www.tbmm. gov.tr/develop/ owa/kanun_tasarisi _sd.onerge_ bilgileri?kanunlar_sira _no=23594

791

ALCARAZ, s. 229; ERGEÇ, s. 161; ŞEN, (Đletişimin Denetlenmesi Tedbiri), s.99; ÇOKSEZEN.s.5; ‘…

the law must be adequately accessible: the citizen must be able to have an indication that is adequate in

the circumstances of the legal rules applicable to a given case…(SUNDAY TIMES-BĐRLEŞĐK KRALLIK,

Pr.49).

792

2.2.3.2.2.2.Öngörülebilme

AĐHM, milli hukukun ilgiliye öngörülebilirlik (foreseebility) imkanı tanıması gerektiğini ifade etmektedir⁷⁹³. Bu kriter, kolluk kuvvetlerinin ne zaman iletişime müdahale edebileceği hususunun ilgili tarafından bilinmesi değildir. Böyle bir imkanın ilgilinin eline verilmesi, kişinin davranışlarını bu doğrultuda önceden ayarlaması gibi bir sonuç doğurur ki, bu, suçla mücadele bakımından olumsuz sonuçlara neden olur ve hayata geçirilmesi istenen tedbiri baştan hükümsüz bir hale getirir⁷⁹⁴. AĐHM’nin amacı, insan hakları ihlallerine neden olabilecek keyfiyetteki müphem ifadelerin ortadan kaldırılmasını sağlamaktır. Bu bağlamda, kanun muhtemel şartları açıklamalı⁷⁹⁵ ve gizli hedefler içermemelidir⁷⁹⁶. Başka bir ifadeyle kanun, kanun koyucunun amaçladığından farklı hedeflere kapalı olmalı, o hukuka tabi olanlar kendi haklarının ve sorumluluklarının sınırlarını bilmelidir⁷⁹⁷.

Öngörülebilirlik ilkesine, tahmin edilebilirlik de denilmektedir⁷⁹⁸

‘Foreseebility/previsibilité’ kavramını karşılamak bakımından, tahmin edilebilirlik yerine öngörülebilirlik kelimesinin kullanılmasının daha yerinde olduğunu düşünmekteyiz. Nitekim, Türk Dil Kurumu sözlüğünde tahmin etmek; ‘yaklaşık olarak değerlendirmek, oranlamak’ olarak ifade edilmekteyken, öngörmek ise ‘ileride olması gerekeni göstermek, önceden kararlaştırmak, ilerisi için düşünmek, göz önünde tutmak, derpiş

etmek’ olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda, öngörülebilirlik kelimesi daha doğrudur⁷⁹⁹. Mahkemeye göre, mutlak anlamda öngörülebilirliğin sağlanması gerekli değildir. Öte yandan, tecrübeler de bunun ulaşılamayan bir hedef olduğunu göstermiştir. Kanunlarda sarahat çok arzu edilen bir özellik olmasına rağmen, bu durum beraberinde aşırı sertlik de getirebilecektir. Halbuki kanunlar değişen şartlara ayak uydurabilecek formatta

793

ALCARAZ, s. 229; ŞEN, (Đletişimin Denetlenmesi Tedbiri), s.99.

794

AĐHM, Leander kararında, Đsveç polisinin, milli güvenliğin korunması ile ilgili faaliyetlerinde kendisi

bakımından ne tür kontroller yapabileceğini öngörme ve bilme hakkının ilgiliye verilmesinin mümkün

olmadığına karar vermiştir. ‘…it cannot mean that an individual should be enabled to foresee precisely

what checks will be made in his regard by the Swedish special police…’ (LEANDER-ĐSVEÇ, Pr. 51).

795 AKDENĐZ, s. 13; KAYA. S. 92. 796 YARDIMCI: 2005, s.15. 797 YARDIMCI: 2005, s.15.; ALTIPARMAK, s. 39. 798 ÇOKSEZEN, s. 5. 799

olmalıdır. Bu nedenle, hemen tüm kanunlar bir miktar muğlaklık ve müphemiyeti ihtiva edecek şekilde hazırlanırlar ve kanunların yorumu uygulamaya bırakılır⁸⁰⁰.

Öngörülebilir olma ile kastedilen, uygulanan tedbirin mutlaka ilgilisine haber verilmesini sağlamak değildir. Bu bağlamda, önleme amaçlı iletişimin dinlenmesine ilişkin öngörülebilirlik, bu işlemin ilgilisine haber verilmesi zorunluluğu anlamına gelmemektedir. Bununla birlikte, yasal düzenlemenin, belirli şartların meydana gelmesi halinde, bu müdahalenin gerçekleştirilebileceği konusunda fikir vermesi gerektiği belirtilmektedir⁸⁰¹. Öngörülebilirlik kriterinin yerine getirilip getirilmediğini tespit edebilmek bakımından, teknik anlamda kanun sayılmayan genelge (instructions) ve idari uygulamalar(administrative practices) da değerlendirmeye alınabilir. Böylece, ilgililerin bu metinlerin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olmaları sağlanmalıdır. Kanun uygulamasının birtakım gizli tedbirleri kapsadığı ve bu tedbirlerin bireylerin ve kamunun incelemesine açılmadığı hallerde, kanun metni yetkililere verilen takdir hakkının kapsamını açık bir şekilde (with sufficient clarity) belirtmelidir⁸⁰². Mahkeme, aynı yaklaşımı Malone davasında da göstermiş, kişilerin iletişimlerinin gizli bir şekilde izlenmesinin denetime açık olamaması nedeniyle, idareye verilecek yetkinin sınırsız (unfettered power) bir formatta olmaması gerektiği özellikle vurgulanmıştır. Bu bağlamda kanun, idareye verilen takdir yetkisini yeterli bir açıklıkla ifade etmelidir⁸⁰³. Kanunların kendilerine özgü bir dili ve terminolojisinin bulunduğu dikkate alındığında, toplumda yaşayan herkesin, kanunları gerektiği gibi anlamasının mümkün olmadığı açıktır. Bireyin anlamadığı bir kanunun varlığı halinde ise, öngörülebilme şartının yerine getirilmesi bakımından, bireylerin tavsiyeler alması bir çözümdür. Uygun tavsiyeler aldıktan sonra bireyler, mevcut şartlar altında belirli bir hareketin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörebilir duruma gelirler⁸⁰⁴.

800

SUNDAY TIMES-BĐRLEŞĐK KRALLIK, Pr. 49.

801

ALTIPARMAK, s. 38.

802

LEANDER-ĐSVEÇ.Pr.51; Malone kararına göre kanun; kanuna eşlik eden idari uygulamalardan farklı

olarak Sözleşme ile korunan haklara yetkililerin hangi hallerde ve hangi şartlar tahtında müdahale

edecekleri hususunu ihtiva etmelidir. Kanunun sarahatı ve vuzuhuna ilişkin seviye(the degree of precision)

her olayın özel durumuna göre değişecektir. (MALONE-BĐRLEŞĐK KRALLIK, Pr.68).

803

MALONE-BĐRLEŞĐK KRALLIK, Pr.68.

804

2.2.3.2.2.3.Açıklık

Açıklık ilkesi ile kastedilen, yasal düzenlemede, müdahale şartlarının açık ve net olarak belirtilmesi, öte yandan keyfiliğin ortadan kaldırılmasına matuf hükümlere yer verilmesi zorunluluğudur⁸⁰⁵. Bu itibarla, hangi tür kanun ihlallerinin devletin müdahalesine neden olacağı kanunda belirtilmeli⁸⁰⁶, muhtemel müdahalelerin niteliği, kapsamı, süresi, bu tedbirlerin emredilmesi için gerekli sebepler⁸⁰⁷, emri vermeye yetkili merci, uygulayan ve denetleyen birimler, izlenecek usul⁸⁰⁸, uluslararası ve iç hukuk alanındaki başvuru yolları gibi hususlar da kanunda ayrıntılı olarak düzenlenmelidir⁸⁰⁹.

Yasal hükmün yeterince açık olması zorunluluğu, devletlere tanınan takdir yetkisi bakımından da önemlidir. Gerçekten de, açıkça belirtilmeyen hususlarda görevlilerin keyfi uygulamalara başvurmaları ve Sözleşme haklarını, Sözleşmenin belirlediği sınırlar ötesinde kısıtlamaları mümkündür. Bu bağlamda, görevlilere tanınan bu yetkilerin yazılı veya yazısız olarak yeterince açık bir biçimde belirtilmesi gerekmektedir. Mahkeme, bu yetkinin kapsamının ve nasıl kullanılması gerektiğinin açıkça (with sufficient clarity) belirtilmediğini vurgulayarak Đspanyol kanununu eleştirmiştir⁸¹⁰. Kanun hükmünün açık olması aynı zamanda öngörülebilirliği de beraberinde getirmektedir. Böylece, ilgili kişi eylemin kendisini hangi sonuca görürebileceğini böylece öngörebilmiş olmaktadır⁸¹¹. Benzer bir karar da ülkemiz aleyhine verilmiştir. Ağaoğlu-Türkiye davasında, AĐHM, uyuşturucu kaçakçılığı suçundan yargılanan sanığın, iletişiminin kaydedilerek mahkemede delil olarak kullanılmış olduğunu, bu denetleme kararının, 1412 sayılı CMUK’un 91 ve 92. maddelerinde yer alan düzenlemelere dayanılarak verildiğini, anılan kanunun 91 ve 92. maddelerde yer alan düzenlemenin iletişimin denetlenmesi

805

KAYA, s. 92; TEZCAN/ERDEM/SANCAKTAR, s. 238; KILKELLY, s. 25.; RENUCCI, 135.

806 ERGEÇ, s. 161. 807 RENUCCI, s.136. 808 ÇOKSEZEN, s. 5. 809 ERGEÇ, s. 205; ROTARU-ROMANYA, Pr.57. 810

Valenzuela Contreras-Đspanya, (58/1997/842/1048), 30 July 1998, Pr. 61. ‘…Spanish law, both written

and unwritten, did not indicate with sufficient clarity at the material time the extent of the authorities’ discretion in the domain concerned or the way in which it should be exercised.’

811

ERGEÇ, s. 162; Fransız kanunu da, Kruslin kararında, tedbire konu olacak yere ve suça ilişkin bilgiler

ayrıca suçun işlendiğini veya işlenmekte olduğunu gösterecek bilgiler, tedbirin süresine ve bildirime ilişkin

hususlar vb. düzenlemediği gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bu eksiklikler, bu karar sonrasında Fransız Ceza

yetkisini vermediğini, bu nedenle kanunun açıklığı ve öngörülebilirliği ilkeleri bakımından AĐHS standartlarında olmadığını belirtmiştir⁸¹².

Kanunun açıklığı sorunu Halford-Birleşik Krallık davasında da incelenmiştir⁸¹³. Kendisine iki telefon tahsis edilen ve bunlardan biri özel kullanımına bırakılan Halford’a, bu telefonlarla ilgili hiçbir sınırlama getirilmemiş ve bu konuda herhangi bir rehberlik bilgisi de verilmemişti. O zamanki Birleşik Krallık kanunlarına göre, bir kamu iletişim aracı ile yapılan görüşmesine müdahale etmek suç sayılmasına rağmen, kamu iletişim araçları dışında yapılan görüşmelere (telecommunications system outside the public network) ilişkin herhangi bir sınırlama bulunmaması AĐHM tarafından 8. maddenin ihlali sayılmıştır⁸¹⁴. Bu karar, keyfiliğe ve kanunların açık olmamasına karşı AĐHM’nin tavrını sergilemesi bakımından önemlidir. Mahkeme, yükümlülüklerini yerine getirmeleri bakımından devletlerin gerekli tedbirleri almasına izin vermesine rağmen, müdahalenin açık hükümler içeren bir kanunla yapılması şartını da sıkı bir şekilde uygulamaktadır⁸¹⁵. Farklı bir tutumun, devletleri Drakon kanunları benzeri birtakım uygulamalara sürükleyeceği muhakkaktır⁸¹⁶. Bu bağlamda, müdahale sadece sanık ya da şüpheli hakkında uygulanmalı, genel nitelikli sınırlamaya izin veren, müphem ve muğlak yasal düzenleme ve uygulamalardan kaçınılmalıdır⁸¹⁷.

Yasal hükmün açıklığı, ilke olarak dayanağını hukuk devleti, yönetimin kanuniliği, hukuki korunma garantisi ve güçler ayrılığı ilkelerinden almaktadır⁸¹⁸. Bu çerçevede,

812

DĐNÇ, s. 429.

813

HALFORD-BĐRLEŞĐK KRALLIK. Bu başvuru, 1983 tarihinde Birleşik Krallık’taki en yüksek rütbeli polis

şefi olan Bayan Halford tarafınan AĐHM önüne getirilmiştir.

814

OVEY/WHITE, s. 202-203.

815

AĐHM, bu sıkı tavrını Fransa karşısında net bir şekilde göstermiştir. Huvig ve Kruslin davalarında, anılan

ülkeyi 8. maddeyi ihlal ettiği gerekçesiyle mahkum eden Mahkeme, daha sonraki Lambert başvurusunda

da yeni bir ihlali tespit etmiştir. Fransa’nın Huvig ve Kruslin davaları sonrasında yaptığı yasal değişiklikleri

memnuniyetle karşılayan AĐHM, Lambert davasında telefonu dinlenen kişi için yeterli teminatlar içermekle

birlikte, söz konusu hatta konuşma yapan üçüncü taraflar için yeterli teminatlar bulunmamasını ihlal nedeni

saymaktadır.(SUDRE/MARGUENAUD/ANDRIANTSIMBAZOVINA/GOUTTENOIRE/LEVINET s.335) Söz

konusu telefon dinlenmesi ve birkaç görüşmenin kaydı sonrasında telefon hattının sahibini arayan ve

hakkında izin alınmamış olan başvurucu çalıntı malların kullanılmasıyla itham edilmiştir. Đletişiminin

usulune uygun olmadan denetlenmesi nedeniyle elde edilen bilgilerin delil niteliğini taşımadığını iddia eden

başvurucunun temyiz başvurusunun reddedilmesiyle, başvuru Mahkeme önüne getirilmiştir. Bk.

LAMBERT-FRANSA kararı.

816

YARDIMCI, s. 15.

817

RENUCCI, s. 135-136.; Taylor-Sabori davasında da, bir klon (clon) kullanmak suretiyle başvurucunun

mesajlarını denetleyen polisin bu eylemi, Birleşik Krallığın mahkumiyetine neden olmuştur. Mahkeme,

kolluk görevlilerinin hangi hallerde bu tür yöntemlere başvuracağının belli olmaması, başka bir anlatımla

açıklıkla ifade edilmemiş olmasının Sözleşmenin ihlali anlamına geleceğine hükmetmiştir. Mahkeme

ayrıca, ilgili kanunun ‘hukukun üstünlüğü’ ilkesine uygun olması gerektiğini vurgulamaktadır. (TAYLOR

SABORI-BĐRLEŞĐK KRALLIK, 22.10.2002, 47114/99, Pr. 18,19).

818

iletişim hakkındaki denetleme tedbiri hayata geçirilirken, resmi makamların kullanacakları yetkilerin kapsamı, hangi tedbirleri uygulamaya yetkili oldukları, yetkinin kullanım koşulları açıkça belirlenmiş olmalıdır⁸¹⁹. Teknolojinin hızlı gelişimi karşısında, müdahale şartlarının açık ve ayrıntılı hükümlere bağlanması gereği⁸²⁰ AĐHM tarafından kabul görmüştür. Gerçekten de Kruslin ve Huvig davalarında AĐHM, iletişimin denetlenmesi alanındaki hızlı teknolojik gelişmelere atıf yaparak, kanunların, bu gelişmeleri de kuşatacak şekilde açık ve detaylı kurallar içermesi gerektiğini belirtmiştir⁸²¹.

Belgede Amerika Birleşik Devletleri hukuku, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları ve Türk hukukunda iletişimin denetlenmesi (sayfa 138-144)