Müdahale demokratik bir toplumda gerekli midir? Ya da diğer bir ifadeyle, haberleşmenin kontrol edilmesi zorunlu mudur? soruları AĐHS’nin sözleşme haklarına ilişkin sınırlamaların tespiti ve bu sınırlamaların varacağı hudutların belirlenmesi açısından önem taşımaktadır831. Demokratik bir toplumda zorunlu olma şartı, bir Sözleşme hakkına yapılacak müdahalenin meşru ve makul olduğunu ispat bakımından önemlidir. Bu şart, keyfiliğe ve kamu görevlilerinin aşırı güç kullanmalarına karşı bireylere bir koruma sağlamaktadır832.
AĐHM, ‘demokratik bir toplum’ kavramını tartışmak, bu kavrama ilişkin bir detay vermek
şeklinde bir tercihte bulunmamıştır. Mahkemenin, çoğulculuk, tolerans, geniş fikirlilik (broadmindedness), eşitlik, hürriyet kavramlarını demokratik bir toplumun nitelikleri olarak tanımladığı açıktır833. Mahkeme, demokratik bir toplum kavramını tartışmaktan
828
ERGEÇ, s. 162-163.
829
OVEY/WHITE, s. 205.; TEZCAN/ERDEM/SANCAKDAR, s. 237; Bk. PRADA BUGALLO-ĐSPANYA
830
LAMBERT-FRANSA, Pr. 29.
831
DUTERTRE, s, 290; ŞEN, (Đletişimin Denetlenmesi Tedbiri), s.99.
832
United Kingdom Parliament, Joint Committee on Human Rights First Report,
http://www.publications.parliament.uk/pa/jt200001/jtselect/jtrights/69/6917.htm#n123 ,(ĐET:19.12.2007).
833
OVEY/WHITE, 210; Mahkeme Handyside kararında ‘pluralism(çoğulculuk), tolerance(tolerans) and
broadmindedness(geniş fikirlilik)’ kavramlarını demokrasinin olmazsa olmaz şartlarından biri olarak
imtina etmiş olmakla birlikte, gerekli anlamına gelen 'necessary' sıfatının anlamını ve kapsamını ortaya koyabilmek için bir değerlendirme yapmıştır. Mahkemeye göre, ‘necessary’ sıfatı, mutlak anlamda gerekli, zaruri, zorunlu anlamına gelen 'indispensable' sıfatı ile eş anlamlı değildir. Bununla birlikte, 'admissible' (kabul edilebilir), 'ordinary' (sıradan, alalade) 'reasonable' (makul) ya da' desirable' (arzu edilir, cazip) sıfatlarının taşıdığı esnekliği de taşımadığı muhakkaktır. Bu bağlamda, ‘gereklilik’ (necessity) ifadesinin işaret ettiği acil sosyal ihtiyacın (pressing social need) belirlenmesi taraf devletlere bırakılmıştır834.
Demokratik toplumda gerekli olma ifadesinde iki önemli unsur bulunmaktadır. Bunlardan ilki, acil bir sosyal ihtiyacı karşılama zorunluluğudur. Diğer unsur ise, uygulanacak tedbirin elde edilmek istenen yasal hedefle orantılı olmasıdır835. AĐHM, bu yetkinin kullanılmasında devletlere bir takdir hakkı tanımış olmakla birlikte, bu takdir hakkının makul bir şekilde kullanılıp kullanılmadığı hususunda devletler üzerinde bir denetleme görevi üstlenmiştir. Bu kapsamda, sözleşmeci taraf hem kanunu hem de uygulaması itibariyle, AĐHM denetimine tabidir836. Mahkeme, bu denetimi gerçekleştirirken ‘hukukun üstünlüğü’ gibi ilkeleri mihenk taşı olarak kabul eder. Devletin yürütme organlarının, bireylerin haklarına ilişkin olarak yaptıkları müdahaleler etkin bir denetime tabi kılınmalıdır837. Bu bağlamda, uygulanan tedbirin demokratik bir toplumda gerekli olduğunu ispatlama zorunluluğu, özellikle çok kişi tarafından işlenen suçlar ya da organize suçlar bakımından bu tedbirin gerekli olduğunu iddia eden devlete aittir838.
Mahkeme, başvuru konusu olayı bütün olarak değerlendirmekte, müdahalenin elde edilmek istenen yasal amaçla orantılılılığı, yetkili makamlarca öne sürülen müdahale nedenlerinin yeterli olup olmadığı ve olayla ilgili olup olmadığı hususlarına bakarak değerlendirme yapmaktadır839. Çoğunlukla devletin menfaati ile kişinin özel hayatı
sınırlama (restriction) ya da ceza (penalty) elde edilmek istenen amaçla orantılı
olmalıdır.(HANDYSIDE-BĐRLEŞĐK KRALLIK, Pr. 48-49.)
834
HANDYSIDE-BĐRLEŞĐK KRALLIK, Pr. 48-49.
835
HANDYSIDE-BĐRLEŞĐK KRALLIK, Pr. 48-49.
836
LAMBERT- FRANSA, Pr. 30.
837
KRUSLIN-FRANSA, Pr. 55; 8. maddenin ikinci paragrafında belirlenen sınırların aşılmaması
bakımından, demokratik bir toplumun değerleri denetim süreci çerçevesinde sıkı bir şekilde takip
edilmelidir.
838
LAMBERT –FRANSA, , Pr. 33.
839
Hertel v. Switzerland, (59/1997/843/1049) 25 August 1998, 46(iii); ‘…what the Court has to do is to look at the interference complained of in the light of the case as a whole and determine whether it was
arasındaki dengeyi sağlamak misyonu olarak ortaya çıkan bu zor oyun, bazen de iki sözleşme hakkının birbiriyle yarıştığı halde karşımıza çıkmaktadır ki, bu hal, oyunun en karmaşık aşamasıdır. Đfade özgürlüğü ile özel hayat hakkı çatıştığında, ifade özgürlüğü ile din özgürlüğü çatıştığında hangisine üstünlük tanınacağı sorunu bu karmaşık oyuna bir örnek olarak gösterilebilir 840.
AĐHM, demokratik toplumların karmaşık suçların tehdidi altında olduklarını, bunun sonucu olarak da devletlerin bu tür tehditlere etkin biçimde karşı çıkabilmek için kendi yetki alanı içinde hareket eden yıkıcı unsurlara karşı gizli izleme yöntemleri uygulamak zorunda olduklarını kabul etmektedir. Bu bağlamda, posta ve telekomünikasyon konularında gizli gözetim yapma yetkisi veren bazı kanunların olmasını, bu kanunlar çerçevesinde istisnai durumlarda milli güvenliği ya da kamu düzenini korumak veya suç işlenmesini önlemek için bazı tedbirlere başvurulmasını makul görmektedir841. Mahkeme, suçun önlenmesini hedefleyen kurumların demokratik bir toplumda meşru olarak var olabileceğini kabul etmekle beraber, vatandaşların gizli gözetimi konusundaki yetkinin sadece demokratik kurumları korumak için mutlaka gerekli olduğu durumlarda sözleşme kapsamında kabul edilebileceğini açıkça belirtmiştir842. Bu gereklilik kavramı, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyacı karşıladığını ve özellikle de elde edilmek istenen meşru amaçla orantılı olduğunu ifade eder. Demokratik bir toplumda gerekli olma kriteri belirlenirken devletin takdir yetkisi dikkate alınmalıdır. Nitekim, devletler, ülkelerindeki önemli güçlerle doğrudan ve sürekli ilişki halinde olmaları nedeniyle ulusal düzeydeki hassas veya karmaşık konuları daha yakından değerlendirebilirler ve uluslararası hâkimlere kıyasla bir hakkın sınırlandırılması veya bir cezanın uygulanmasının gerekliliği konusunda daha iyi karar verebilecek durumdadırlar. Bu bağlamda gereklilik kavramında ifade edilen acil toplumsal ihtiyacın gerçeklik düzeyi konusunda ilk değerlendirmeyi ulusal yetkililer yapmalıdır. Bununla birlikte, devletlere verilen bu takdirin sınırsız olmadığı da muhakkaktır843.
proportionate to the legitimate aim pursued and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it are relevant and sufficient’
840
ERGEÇ, s.163. Mahkemenin haklar arasında tercih yapmak durumunda kaldığı başvurular arasında en
meşhurlardan birisi Jersild-Danimarka davasıdır.
841 KILKELLY, s. 50. 842 KILKELLY, s. 49. 843 KILKELLY, s. 5.