Servis Sa ğ layıcılarının Đ leti ş ime Müdahalesi 1.Genel Olarak

Servis sağlayıcıları veya bunların çalışanları, servis sağlayıcının haklarını ve mülkiyetini korumak amacıyla iletişimi dinleyebilir veya açıklayabilirler. Maddede geçen, ‘servis sağlayıcılarının haklarını ve mülkiyetini koruma’²⁷¹ ifadesi sahtecilik ve servis hırsızlığına karşı mücadeleye imkan tanımak için verilmiştir²⁷². Örneğin, bir cep telefonu

şirketi yasadışı olarak klonlanmış olan bir cep telefonunun kaynağını tespit etmek amacıyla iletişime müdahale edebilir (Pervaz-ABD, 118 F.3d 1, 5 (1st Cir. 1997)). Bu istisna ile servis sağlayıcıları, sistemin, tahribattan, hırsızlıktan ya da mahremiyet

tecavüzlerinden korunması amacıyla iletişime müdahale edebilirler. Burada

vurgulanması gerekli olan bir husus da, bu servis sağlayıcılarına tanınan bu iznin sınırsız takip olarak algılanamayacağı gerçeğidir. ABD-Auler, 539 F.2d 642, 646 (7th Cir. 1976) kararında Mahkeme, ‘telefon şirketinin dinleme ve açıklama yetkisi sınırsız değildir’ demekle bu hususun altını çizmiştir. Madde metninde²⁷³ geçen hizmetin gereği (rendition of service) ve servis sağlayıcısının haklarının korunması ifadesi önemlidir. Burada yapılması gereken, servis sağlayıcılarının haklarının korunması ile hizmeti alan abonelerin mahremiyet haklarının korunması arasındaki dengenin muhafaza edilmesidir²⁷⁴. Servis sağlayıcı adına işgören bir tamircinin iletişime müdahil olması da bazen kaçınılmazdır ve bu istisna kapsamındadır²⁷⁵.

Servis sağlayıcılar kendi sistemlerini izinsiz olarak kullanan kişilerin araştırılması hususunda geniş yetkilerle donatılmıştır. Bu yetkiler izleme ve elde edilen bilgileri açıklama olarak sayılabilir. Bununla birlikte, servis sağlayıcıları, gerek izleme gerekse elde edilen bilgileri açıklama hususunda yetkilerini en dar çerçevede kullanmak ve

böylece iletişime müdahaleyi ve mahremiyete tecavüzü en aza indirmekle

yükümlüdürler. Servis sağlayıcıları, hak ve mülkiyetlerini korumak amacıyla kendilerine

271

18 U.S.C. § 2511(2)(a)(i).

272

18 U.S.C. § 2511 (2)(a)(i), Bk. Villanueva-ABD, 32 F. Supp. 2d 635, 639 (S.D.N.Y. 1998).

273

2511(2)(a)(i).

274

HARVEY-ABD, 540 F.2d 1345, 1350 (8th Cir. 1976) ; PRIVACY:WIRETAP ACT.

http://ilt.eff.org/index.php/Privacy:_Wiretap_Act#Electronic_Communications (ĐET: 9.10.2007).

275

verilmiş olan bu yetkilerini aşarak, yaptıkları araştırmayla ilgisi olmayan bilgiler elde etmek suretiyle kötüye kullanamazlar²⁷⁶.

Servis sağlayıcıları sadece belirlenen sınırlar dahilinde bu yetkilerini kullanabilirler, bu sınırlar ise servis sağlayıcının haklarının korunması olarak belirlenmiştir. Servis sağlayıcıları, kendi haklarının korunmasını temin etmek amacıyla iletişime müdahale edebilir ve elde edilen bilgileri kolluğa verebilirler. Ancak, servis sağlayıcıları kolluk güçlerince yürütülen bir soruşturma çerçevesinde bu yetkilerini kullanamazlar. Örneğin, McClelland-McGrath, 31 F. Supp. 2d 616 (N.D. Ill. 1998), davasında, adam kaçıran bir kişi hakkında soruşturma yapan kolluk görevlileri, şüphelinin telefonunun bir kaçak (cloned) telefonla görüşmeler yaptığından bahisle, servis sağlayıcıdan şüphelinin telefonunu dinlemeye almasını istemiş, kabul edilen talep sonunda gerçekleştirilen dinlemeyle elde edilen bilgiler şüphelinin yakalanmasını sağlamıştır. Şüphelinin kolluk görevlileri hakkında yaptığı şikayet sonrasında, kolluk görevlileri 2511(2)(a)(i) uyarınca yaptıklarının yasal olduğunu, servis sağlayıcının, kendi haklarını korumak amacıyla klonlanmış(ruhsatsız) telefonu takip edebileceklerini iddia etmiştir. Mahkeme, servis sağlayıcının haklarını koruma amacının ötesine geçen dinlemenin madde kapsamında olmadığına hükmetmiştir. Mahkemeye göre, şüphelinin yerinin tespit edilmesi amacı, servis sağlayıcının haklarının korunmasına ilişkin değildir²⁷⁷.

2511 (2) (a) (ii) hükmüne göre, 1978 tarihli FISA’da tanımlanan kişiler tarafından bir talep getirildiği takdirde, telefon santrali operatörü ve servis sağlayıcısının çalışanları, talep edilen hukuki yardımı (iletişimin dinlenmesine ilişkin bilgi, ekipman, teknik yardım) vermek zorundadırlar. Bu talep esnasında, yetkili hakim tarafından usulüne göre verilmiş ve bu yardımın yapılmasına cevaz veren bir mahkeme kararı olmalıdır. Mahkeme kararı olmaksızın bu yardımın yapılması hususu da öngörülmüştür. 2518(7) maddesinde belirtilen kişi veya Adalet Bakanı tarafından, mahkeme kararının²⁷⁸ gerekli olmadığı ve tüm yasal şartların karşılandığını beyan eden bir onay belgesi²⁷⁹ ibraz edildiği takdirde bahse konu kişiler (telefon santrali operatörünün, kablolu veya elektronik servis sağlayıcısının çalışanları) bu yardımı yapmakla yükümlüdürler. Bu hizmeti sunan yetkililer, yargılama süreci gerektirmediği ve Adalet Bakanı veya diğer

276

DEPARTMENT OF JUSTICE, The Provider Exception.

277

DEPARTMENT OF JUSTICE, The Provider Exception; Benzer bir hüküm için Bk. ABD-Savage, 564 F.2d 728, 731 (5th Cir. 1977).

278

18 U.S.C. § 2511 (2)(a)(ii)(A).

279

yetkililerin önceden izni olmadığı takdirde, iletişime yapılan bir müdahale olduğunu ve bu dinleme için kullanılan cihaz hakkındaki bilgileri ifşa edemezler. Bu hususta yapılacak izinsiz bir açıklama 2520 nolu maddede ifadesini bulan yaptırımlara tabidir²⁸⁰. Bir elektronik iletişim servis sağlayıcısının, iletişimin içeriğini açıklayabildiği diğer haller 18 U.S.C. § 2511(3)(b)’de sayılmıştır. Bu çerçevede, servis sağlayıcı tarafından hataen elde edilen ve bir suçun işlenmesine ilişkin olan bilgilerin kolluk görevlilerine açıklanması yasal sınırların aşılması anlamına gelmemektedir²⁸¹. Bu kapsamda, orijinatör, alıcı ya da iletişimin planlanan alıcısı tarafından rıza verilmiş olması hali de iletişime yasal bir müdahale olarak kabul edilmektedir²⁸².

1.2.1.7.2.2.Servis Sağlayıcı Tarafından Elde Edilen Bilgilerin Kullanılması 1.2.1.7.2.2.1.Bildirim Öncesinde Elde Edilen Bilgiler

Kolluk görevlileri ve savcılar, servis sağlayıcının kendi haklarını korumak amacıyla yapmış olduğu bir takipten elde edilen bilgileri kullanmak konusunda oldukça dikkatli davranmalıdırlar. Servis sağlayıcı tarafından 2511(2)(a)(i) hükmü çerçevesinde elde edilen bilgilerde suç şüphesinin varolduğu kolluk görevlilerine sonradan bildirilmişse, diğer bir ifadeyle, servis sağlayıcı kendi inisiyatifi ile takibi yapmış, elde edilen bilgilerin de bir suça ilişkin deliller olduğu anlaşılmış ise kolluk görevlilerinin bu bilgileri kullanmasında herhangi bir sakınca yoktur²⁸³.

1.2.1.7.2.2.2.Bildirim sonrası elde edilen bilgiler

Kolluk görevlileri ile servis sağlayıcı arasında irtibat kurulduktan sonra, kolluk görevlileri ancak belli şartların varlığı halinde servis sağlayıcı tarafından elde edilen bilgileri kullanabilir²⁸⁴. Bu şartlar aşağıdaki gibidir:

• Bir suçun mağduru olan servis sağlayıcı, kendi haklarını korumak amacıyla dinleme yapmakta ve elde edilen bilgileri açıklamaktadır.

280

18 U.S.C. § 2511 (2)(a).

281

18 U.S.C. § 2511(3)(b)(vi); DEPARTMENT OF JUSTICE, The inadvertently Obtained Criminal Evidence Exception.

282

18 U.S.C. § 2511(3)(b)(ii) ‘…with the lawful consent of the originator or any addressee or intended recipient of such communication’.

283

DEPARTMENT OF JUSTICE, The Provider Exception.

284

• Yapılan dinlemenin, polisiye amaçlara hizmet etmekten çok servis sağlayıcının kendi haklarını koruma amacıyla başlatıldığı kolluk tarafından teyit edilmelidir.

• Kolluğun yönlendirmesi, görevlendirmesi ve talepte bulunması olmamalıdır. • Kolluk yapılan takibe katılmamış ya da kontrolünde tutmamış olmalıdır.

Kanun tarafından öngörülmemiş olmakla birlikte, servis sağlayıcı tarafından imzalanan, haklarını bildiğini ve takibi kendi haklarını korumak amacıyla ve rızaen yaptığını belgeleyen bir dokümanın kolluk görevlilerince tanzim edilmesi tavsiye edilmektedir²⁸⁵.