Tanım ve Kapsam

ABD’deki ilk geniş kapsamlı iletişimin denetlenmesi kanunu olarak kabul edilen¹¹⁹ ve Berger davasında Yüksek Mahkemenin eksiklik olarak belirlediği durumlar ile yaptığı tespitlerden yola çıkılarak hazırlanmış bir metin¹²⁰ olan Teknik Dinleme Kanunu’nun

115

Omnibus Crime Control And Safe Streets Act, Public Law 90-351; 82 Stat. 197 [H. R. 5037], June 19

P.L. 90-351. ĐET: 16.11.2007, http://www.fcc.gov/Bureaus/OSEC/library/legislative_histories/1615.pdf

Kanun başlığının altında ‘An Act to assist State and local governments in reducing the incidence of crime,

to increase the effectiveness, fairness, and coordination of law enforcement and criminal justice systems at all levels of government, and for other purposes’ (Eyalet ve yerel yönetim yetkililerine suçların

azaltılması; hükümetin tüm merciilerinde kolluğun ve ceza sisteminin koordinasyonun, adaletinin ve

etkinliğinin artırılması ve diğer amaçlar için akdedilmiş bir kanun) ifadesine yer verilmiştir; DEMPSEY,

“Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To Enhance Privacy”.

116

Bu 51 başlığa ((http://www.law.cornell.edu/uscode/ adresi marifetiyle ulaşılabilmektedir. Başlıklar

şunlardır: Title 1 General Provisions, Title 2 The Congress, Title 3 The President, Title 4 Flag and Seal,

Seat Of Government,and the States, Title 5 Government Organization and Employees, Appendix to Title 5 , Title 6 Domestic Security, Title 7 Agriculture, Title 8 Aliens and Nationality, Title 9 Arbitration, Title 10 Armed Forces, Appendix to Title 10 (Rules of Court of Appeals for the Armed Forces), Title 11 Bankruptcy, Appendix to Title 11, Title 12 Banks and Banking, Title 13 Census, Title 14 Coast Guard, Title 15 Commerce and Trade, Title 16 Conservation, Title 17 Copyrights, Title 18 Crimes and Criminal Procedure, Appendix to Title 18, Title 19 Customs Duties, Title 20 Education, Title 21 Food and Drugs, Title 22 Foreign Relations and Intercourse, Title 23 Highways, Title 24 Hospitals and Asylums, Title 25 Indians, Title 26 Internal Revenue Code, Appendix to Title 26, Title 27 Intoxicating Liquors, Title 28 Judiciary and Judicial Procedure, Appendix to Title 28, Title 29 Labor, Title 30 Mineral Lands and Mining, Title 31 Money and Finance, Title 32 National Guard, Title 33 Navigation and Navigable Waters, Title 34 Navy (repealed), Title 35 Patents, Title 36 Patriotic Societies and Observances, Title 37 Pay and Allowances Of the Uniformed Services, Title 38 Veterans' Benefits, Appendix to Title 38 (Rules of Court of Appeals for Veterans Claims(), Title 39 Postal Service, Title 40 Public Buildings, Property, and Works, Title 41 Public Contracts, Title 42 The Public Health and Welfare, Title 43 Public Lands, Title 44 Public Printing and Documents, Title 45 Railroads, Title 46 Shipping, Appendix to Title 46, Title 47 Telegraphs, Telephones, and Radiotelegraphs, Title 48 Territories and Insular Possessions, Title 49 Transportation, Title 50 War and National Defense, Appendix to Title 50 .

117

Title 18 > Part I > Chapter 119, (Wire And Electronic Communications Interception And Interception Of

Oral Communications), 2510-2522. maddeleri arasında düzenlenmiştir. http://www4.law. cornell.edu/

uscode/html/uscode18/usc_sup_01_18_10_I_20_119.html (16.8.2007).

118

AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status.

119

ÖZDOĞAN, (2004), s. 14.

120

(Bölüm III) çıkarılmasındaki temel gaye, gerek telli gerekse telsiz (dogrudan ağızdan çıkan konuşmaların) mahremiyetini korumak ve bu konuşmaların devlet tarafından dinlenmesi hususunu ülke genelinde belli standartlara bağlamaktır¹²¹.

Teknik Dinleme Kanunu’nun çatısı, Berger davasına konu olan New York Eyaleti Ceza Usul Kanunu’nun 813. maddesine yönelik eleştirilerden yararlanılarak kurulmuştur. Yüksek Mahkeme, anılan kararda, iletişiminin denetlenmesi tedbirine konu olacak yere ve suça¹²² ilişkin, ayrıca suçun işlendiğini veya işlenmekte olduğunu gösterecek yeterli açıklama¹²³ olmadığı ve aramayı genel olmaktan çıkaracak sınırlandırmaların bulunmadığı eleştirisini getirmektedir. Mahkemeye göre, bunun yanı sıra, iletişimin ne kadar bir süre zarfında denetleneceği ve tedbirin bitiş tarihi belirtilmemiş, tedbirin bitirilmesi kolluk görevlisine bırakılmış¹²⁴, mahkeme kararının bir an önce yerine getirilmesi öngörülmemiş¹²⁵, mahkeme kararına ilişkin sürenin uzatılması için sadece ‘kamu yararı’ yeterli sayılmış, tedbirin uzatılması için makul sebeplerin olup olmadığı hususu izah edilmemiş¹²⁶, tedbirin ilgiliye bildirimine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı gibi, gizlilik gibi birtakım zorlayıcı nedenlerin (exigent circumstances) varlığı nedeniyle bildirimin yapılmadığı gibi bir gerekçe belirtilmemiş¹²⁷, denetleme süreci ve sonuçları hakkında yargıya rapor verme zorunluluğu getirilmemiş, böylece yargının iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin kontrolü yeterince yapması sağlanmamıştır¹²⁸. Mahkeme, iletişimin denetlenmesi tedbirinin kullanılabilecegi suç tipi için “yeterli sebep” şartının da belirtilmediğini ve aynı şüphelinin mahkeme kararında belirtilmeyen suçları için de yine aynı Mahkeme kararı ile dinleme yapılabildiğini göz önüne sermekte, yani mahkeme kararında belirtilmeyen durumlar için de, bu mahkeme kararı kullanılarak dinleme yapılabildiğini vurgulamaktadır¹²⁹.

121

KHAN, s. 66; ÖZDOĞAN, (2004), s. 14.

122

Mahkemenin ‘suça ilişkin açıklama’ ile kastı, hususilik prensibinin (particularity principle) yani,

denetlemenin sadece suça taalluk eden durumlara ilişkin olabileceği hususunun öngörülmemiş olmasıdır.

18 U.S.C. § 2516.

123

BERGER-NEW YORK, 388, Pr. 55-58.

124

BERGER -NEW YORK, 388, Pr.59.

125

BERGER-NEW YORK, 388, Pr.59.

126

BERGER-NEW YORK, 388, Pr. 59.

127

BERGER-NEW YORK, 388, Pr.60; Şüpheliye, dinleme sonrasında telefonunun dinlendiği bilgisinin

verilmemesi, sanığın mahkemede kendi aleyhine delil olarak kullanılacak bilgilerden haberdar olamaması

gibi bir sonuç doğurmaktadır ki bu durum iddia ve savunma taraflarının eşit imkanlara sahip olması

(equality of arms) prensibini, dolayısıyla adil yargılanma ilkesini ihlal etmektedir. (ÖZDOĞAN(2004),s. 11.

128

ÖZDOĞAN(2004),s. 12.

129

Söz konusu karardaki eleştiriler dikkate alınarak hazırlanan Teknik Dinleme Kanunu’nda yer alan temel prensipler bugün de güncel kanunlarda yer alan ilkelere ışık tutar niteliktedir. Bu ilkelerden bazıları şunlardır¹³⁰.

1. Sadece kanunla belirlenmiş suçlar hakkında yapılacak soruşturmalarda, bu tedbire başvurulabilir¹³¹. (Hususilik ilkesi-Particularity requirement).

2. Kullanılabilecek başka soruşturma yöntemlerinin varlığı halinde iletişimin denetlenmesi yöntemlerine başvurulmamalıdır¹³². (Son çare ilkesi-Exhaustion requirement).

3. Đletişimin denetlenebilmesi tedbirine başvurulabilmesi için yeterli ve makul sebeplerin varlığı olmazsa olmaz bir şarttır¹³³. (Makul sebep ilkesi-Probable cause requirement).

4. Đletişime mahkeme kararı olmadan yapılan müdahale kanun dışıdır¹³⁴.

5. Anayasa hükmü uyarınca, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilmiş

kişinin suç unsuru ihtiva etmeyen konuşmalarının kayda alınması en aza indirgenmelidir. (En aza indirgeme ilkesi-Minimization requirement).

6. Đletişimin denetlenmesi sonrasında, tedbire başvurulduğu keyfiyeti şüpheliye bildirilmelidir.

7. Yeterli sebeplerle desteklenmemiş mahkeme onayı ile veya mahkeme onayı olmaksızın yapılan dinlemelerden elde edilen deliller yargı sürecinde kullanılamaz¹³⁵.( Delil Yasağı ilkesi-Exclusion principle)

Teknik Dinleme Kanunu, iletişimin yasal olarak denetlenmesine (intercept)¹³⁶ imkan tanıyan, bireylerin iletişime müdahalelerini yasaklarken kolluk kuvvetlerinin anayasal

130

DEMPSEY, “Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To

Enhance Privacy”; ÖZDOĞAN, (2004), s. 14-15.

131 18 U.S.C. § 2516. 132 18 U.S.C. § 2518(3). 133 18 U.S.C. § 2518(3)(b). 134 18 U.S.C. § 2518(4). 135 18 U.S.C. §2518(10). 136

18 U.S.C. § 2510(4)’te ‘Intercept’ ifadesi içeriğin elde edilmesi (acquisition of the contents) olarak

tanımlanmıştır. Bk.

denetimine yetki veren¹³⁷ ve iletişimin yasal denetlenmesi dışındaki tüm diğer müdahaleleri yasadışı ilan eden ilk spesifik kanundur. Bu kanun çıkarıldığı tarihe kadar yasadışı yöntemlerle yapılan iletişime müdahaleyi yasal bir zemine oturtmuş ve anayasal kontrol mekanizmalarını harekete geçirerek keyfiliğin sona erdirilmesi sürecini tetiklemiştir¹³⁸.

Özel hayatın korunması ile kolluk görevinin ifası arasında bir denge kurmayı amaçlayan Kanun¹³⁹; iletişimin mahremiyetinin korunmasını sağlarken, iletişimin denetlenmesine ilişkin yeknesak şartların ve durumların belirlenmesini sağlamaya da çalışmıştır¹⁴⁰. Polis gücü karşısında bireysel mahremiyetin önemini vurgulayan bir düzenleme olan bu hukuksal metin, hem federal hem de eyalet bazında önemli bir düzenleme olarak kabul edilmektedir. Federal düzeyde, teknolojik gelişmelerin tehdit ettiği mahremiyete ilişkin olarak anayasal koruma ötesinde bir koruma getirmiştir. Eyalet bazında ise, en aza indirgenme (minimisation) şartını ortaya koymuştur¹⁴¹. Kanunda yer alan ‘intercept’ ifadesi ile kastedilen ‘elektronik, mekanik veya başka bir cihaz marifetiyle kablolu, elektronik veya sözlü iletişime ilişkin içeriğin dinlenmesi veya başka bir süretle elde edilmesidir¹⁴². Katz ve Berger kararlarıyla çizilen hedefin ötesine geçen ve iletişimin güncel içeriklerine ilişkin düzenleme getiren kanunun¹⁴³ temas ettiği ‘içerik’ terimi, ‘iletişim taraflarının kimliklerine veya iletişimin varlığına, özüne, amacına veya anlamına ilişkin herhangi bir bilgi’¹⁴⁴ anlamında kullanılmıştır. Diğer bir ifadeyle, ‘intercept’ ifadesi, gerçek zamanlı denetlemeler için geçerli olup, depolanmış kablolu veya elektronik iletişime teşmil edilemez¹⁴⁵.

137

9-7.000, Electronic Surveillance, (USDOJ Electronic Surveillence) (ĐET:11.9.2007), http://www.Usdoj

.gov/ usao/eousa/foia_reading_room/usam/title9/7mcrm.htm.

138

AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status.

139

STEVENS/DOYLE, s.7.

140

DEMPSEY, “Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To Enhance Privacy”.

141

MADDOX, Laurie M.; “Criminal Procedure, Search and Seizure- Interception of Cordless Telephone Communication Does Not Violate Title III of Omnibus Crime Control Act of 1968”, Missisipi Law Journal, Heinonline, -- 54 Mss.339,:1984, s.348.

142

Elektronik iletişim 1986 tarihli ECPA Kanunu çerçevesinde bu kanun kapsamına alınmıştır. (WONG,

3.2.5.)

143

DONOHUE, s. 8; DEPARTMENT OF JUSTICE.

144

‘any information concerning the identity of the parties to such communication of the parties to such communication or the existence, substance, purport, or meaning of that communication’(18 U.S.C. §2510(8)); SCHWARTZ: The Pen Register Act, The Statute.

145

DEPARTMENT OF JUSTICE: Report of the U.S. Department Of Justice, Office of Legislative Affairs, 26.7.2002, http://www.lifeandliberty.gov/subs/congress/hjcpatriotactcombinedresponses3. ; SCHWARTZ,

Adresleme bilgisi ile içerik bilgisinin¹⁴⁶ tespiti hakkında uygulanacak kanunlar farklıdır. Teknik Dinleme Kanunu, hükümet görevlilerine gerçek zamanlı olan ve depo edilmemiş

kablolu ya da elektronik iletişim içeriğini denetleme imkanı tanımakta iken, Numara ve Rota Tespit Kanunu¹⁴⁷ ise bu tür haberleşmelerde gerçek zamanlı olmak kaydıyla adresleme bilgilerini ve içeriğe ilişkin olmayan bilgileri tespit etme ile ilgili hükümler ihtiva etmektedir¹⁴⁸. Bu bağlamda, numara ve rota tespit cihazlarının¹⁴⁹ kullanılması Teknik Dinleme Kanunu anlamında yaptırıma bağlanmış değildir¹⁵⁰.

Teknik Dinleme Kanunu, sözlü, elektronik ve kablolu iletişimin tanımlarını da içermektedir. Sözlü iletişim¹⁵¹, müdahale edilmeyeceğine ilişkin bir inanç ile bir kimseden sadır olan her türlü sözlü haberleşmeye denir. Elektronik iletişim¹⁵² ise; her türlü işaret, sinyal, yazı, ses, veri, görüntü veya bilginin kablo, radyo, elektomanyetik, fotoelektronik ya da fotooptik bir sistem vasıtasıyla iletilmesidir¹⁵³.

Kablolu iletişim, insan sesinin kablo veya kablo benzeri iletim materyalleri ile aktarılmasıdır. Fiber optik de bu kapsamdadır. Tanıma bakıldığında öne çıkan en önemli unsur, iletişimin içeriğinin insan sesi içermesidir. Nitekim, işitsel transfer (aural

Paul M.: 2007, 2.The Statistics; “Reviving Telecommunications Surveillance Law”, University Chicago Law

School Surveillance Symposium (June 2007), http://www. law.uchicago. edu/Lawecon/

events/schwartz.pdf , (iET:16.11.2007); 18 U.S.C. § 2510 maddesinde yer alan “electronic

communications” aktrarmayı (transfer) kapsama almışken, depolanmış bilgileri(storage) kanunun haricinde

tutmuştur.Diğer bir ifadeyle içerik gerçek zamanlı başka bir ifadeyle iletimi ile eşzamanlı(contemporaneous

with its transmission) olmalıdır. Bk. SCHWARTZ, Dp. 11.

146

Adresleme bilgisi ile içerik bilgisi arasındaki fark net bir şekilde ortaya konabilmektedir. Bir telefon

görüşmesinde adresleme bilgisi, aranan numara ile gelen numarasına (çağrı numarası) ilişkin bilgilerdir.

Đçerik bilgisi ile kastedilen ise, taraflar arasında gerçekleşen haberleşmenin bizatihi kendisidir. Adresleme

bilgisi ve içerik bilgisi arasındaki fark Đnternet haberleşmelerinde ve elektronik postada da benzer bir

şekilde tespit edilmektedir. (DEPARTMENT OF JUSTICE; Content and Address Information).

147

Ayrıntılı bilgli için bk. Numara ve Rota Tespit Kanunu ile ilgili Altbölüm.

148

DEPARTMENT OF JUSTICE; MADDOX, Dp. 44.

149

Telefon numarası tespit cihazlarının Teknik Dinleme Kanunu kapsamına giren cihazlardan farkını gösteren mahkeme kararları: United States Telecom Ass'n-FCC, 227 F.3d 450, 454 (D.C. Cir. 2000) ile Brown v. Waddell, 50 F.3d 285, 289-94 (4th Cir. 1995) Bk.DEPARTMENT OF JUSTICE.

150

18 U.S.C. § 2511(h)(i).

151

18 U.S.C. § 2510 (2) “oral communication” means any oral communication uttered by a person exhibiting an expectation that such communication is not subject to interception under circumstances justifying such expectation, but such term does not include any electronic communication.

152

18 U.S.C. § 2510(12). “electronic communication” means any transfer of signs, signals, writing, images, sounds, data, or intelligence of any nature transmitted in whole or in part by a wire, radio, electromagnetic, photoelectronic or photooptical system.

153

Sözlü iletişim konuşulan kelimelerin ses dalgaları ve hava vasıtasıyla iletimine denir. Sözlü iletişimin

elektronik takibi böcek(bug) olarak tabir edilen cihazlar vasıtasıyla yapılmaktadır. Elektronik ortamda

iletilen veri, metin, ses ve video da dahil olmak üzere her türlü haberleşmeye elektronik iletişim

denilmektedir. ECPA ses içeren radyo iletişimini elektronik olarak nitelemektedir. Ancak iletişim kısmen

radyo kısmen de mobil telefon gibi kablolu cihazlarla iletilmişse bu halde bu iletişim kablolu olarak

transfer) kavramı, kanunda ‘insan sesi ihtiva eden transfer’¹⁵⁴ olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda, insan sesi içermeyen iletişim, gerek tekil olsun gerekse bir gruba ait olsun kablolu iletişim olarak tanımlanamayacaktır¹⁵⁵. Tanımdaki ikinci önemli unsur, kablo veya diğer benzeri bağlantılar marifetiyle orjin ile kabul eden noktalar arasında gidip gelen sinyallerin varlığıdır. Bu bağlamda, uydu sinyalleri içeren telefon görüşmeleri gibi kablosuz görüşmeler¹⁵⁶ ve cep telefon görüşmeleri kablolu iletişim olarak değerlendirilmektedir¹⁵⁷.

Belgede Amerika Birleşik Devletleri hukuku, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları ve Türk hukukunda iletişimin denetlenmesi (sayfa 37-42)