Türk Hukukunda Adli Amaçlı Đ leti ş imin Denetlenmesinin Ko ş ulları 1.Katalog Suçlardan Birinin Bulunması

3.2.3.1.1.Genel Olarak

Türk hukukunda katalog¹⁰⁶⁸ suç uygulaması kabul edilmiştir. Kanun koyucu bu tedbirin uygulanabileceği suçları bir katalog halinde belirlemiştir. Đşlenen suç ile verilen zarar ne kadar ağır olursa olsun burada belirtilen suçlar dışındaki suçlar bakımından iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulamayacak¹⁰⁶⁹ ve denetleme tedbiri hangi

1068

Đletişimin denetlenmesinin uygulanacağı suçların belirlenmesi bakımından, suçun niteliği kıstas alınarak

üç ayrı model kabul edilmektedir. Bunlardan ilki, belirli suçları içine alan bir suç katalogu oluşturup bu fiiller

sebebiyle tedbire karar verilmesidir. Đkincisi, failin işlediği suç dikkate alınarak, verilmesi mümkün olan ceza

miktarına göre tedbire karar verilmesi ve üçüncüsü ise, fiilin ağırlığına göre tedbire karar verilmesi olarak

sıralanabilir.( GÖKCEN, s. 189.).

1069

TURHAN, s. 267; ÇOLAK/TAŞKIN, s. 633; MALKOÇ,Đsmail/YÜKSEKTEPE,Mert:Ceza

Muhakemesi Kanunu, Ankara 2005, s. 371; KARAYAZGAN, Mehmet: “Yeni TCK Đle Đletişimin Tespiti,

suçla ilgili olarak verilmişse, sadece o suçtan dolayı ve karara konu iletişim vasıtası hakkında bu tedbir uygulanabilecektir¹⁰⁷⁰. Bu kapsamda CMK, sınırlı sayıda suç için bu tedbire izin vermiştir. Bu suçlar, belirli ağırlıkta olan ve işleniş şekilleri itibari ile, iletişimin denetlenmesi tedbirine en çok ihtiyaç duyulacak suçlar olarak belirlenmiştir . Katalog tespiti suretiyle, kapsam dışındaki suçlarla ilgili olarak bu tedbire başvurulması engellenmiştir¹⁰⁷¹. Kanun tarafından denetleme tedbirine tabi suçların kıyas suretiyle genişletilmesi mümkün değildir. Her ne kadar ceza muhakemesi hukukunda kıyas yapılabilse de, temel hakları sınırlayıcı kıyas mümkün değildir. Bu sebeple, kapsam dışında kalan diğer suçlarda iletişimin denetlenmesine başvurulması hukuka aykırı olacaktır¹⁰⁷².

AĐHM, iletişimin denetlenmesi tedbirinin hangi suçlar hakkında uygulanacağına ilişkin bir kategori yapmaktan kaçınmış, bunun yerine genel kriterler belirlemek ve bu kriterlerin içinin doldurulmasında da devletlere bir takdir yetkisi tanımak yolunu seçmiştir. Takdir hakkının suiistimali ihtimali karşısında, belli kategorizasyonların öngörülmesi, keyfilik tehlikesine karşı önlem olması anlamında önemlidir¹⁰⁷³. Bu düşüncenin sonucu olarak Mahkeme, polisin basit kuşkularının bu kararı vermek için yeterli ve tatmin edici olamayacağını¹⁰⁷⁴, bir suçla ilişkisi olduğu düşünülen tüm bireylerle ilgili toplu izinlerin verilemeyeceğini, şüpheli veya bu kişiyle bağlantısı olduğu tahmin edilen kişiler hakkında bu tedbire başvurulabileceğini vurgulamaktadır¹⁰⁷⁵. Mahkeme, her türlü suçun önlenmesi amacıyla iletişimin dinlenmesi yoluna başvurulamayacağını¹⁰⁷⁶, acil sosyal ihtiyaçların karşılanması bağlamında, organize suçlar gibi belli bir ağırlık ihtiva eden suçlarla ilgili olarak bu tedbire başvurulabileceğini ifade etmiştir¹⁰⁷⁷. ABD’deki Teknik Dinleme Kanunu’nun asıl varlık nedeni de, benzer bir yaklaşımdan kaynaklanmaktadır. Bu neden, organize suçlarla mücadele etmek

1070

ŞEN, (Đletişimin Denetlenmesi Tedbiri)s. 109.

1071

SÖZÜER, s. 109;ÜNVER/ ÖZBEK, s.172; CENTEL/ZAFER, s.362; ERDEM, 98 ; NOYAN, Erdal : Ceza Muhakemesi, Ankara 2005, s.305.

1072

KUNTER/ YENĐSEY/NUHOĞLU , s.708.

1073

KÜNHE, s. 105.

1074

Bk. PRADA BUGALLO-ĐSPANYA.

1075

KLASS-ALMANYA, Pr. 51.

1076

DÜLGER, s. 6.

1077

MALONE-BĐRLEŞĐK KRALLIK, Pr. 81; Fransa’nın mahkum edildiği Kruslin ve Huvig kararlarının

hemen akabinde, AĐHM’nin, ancak belirli ağırlıktaki suçlar için bu tedbire başvurulabilmesine müsamaha

eden yaklaşımı Fransa’yı gerekli değişiklikleri yapmak noktasında harekete geçirmiştir. Bu bağlamda,

Fransız Adalet Bakanlığı yetkililerince başlatılan çalışmada dikkate alınan hususlardan biri de, yalnızca

ağır suçlar bakımından bu tedbire başvurulabilmesine izin veren bir yasal düzenleme yapılması

düşüncesidir¹⁰⁷⁸. Bu amaca yönelik olarak, anılan kanunun orijinal metninde teknik dinlemenin bir soruşturma yöntemi olarak kullanılmasına imkan tanıyan 26 suç türü, genellikle organize suç ve ulusal güvenliği ilgilendiren ağır¹⁰⁷⁹ federal¹⁰⁸⁰suçlardı. Katalog dışı suçlarda sadece “iletişimin tespiti” işlemi yapılabilmektedir. Konuşmanın içeriği dinlenmediği için bazı yazarlar tarafından özel hayata tam bir müdahale olarak nitelendirilmeyen bu tedbire, katalog dışı suçlar bakımından ve sadece hakim kararı ile başvurulması Yargıtay tarafından tasdik edilmektedir¹⁰⁸¹. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 03.10.2005 tarih ve 2005/14969-20489 sayılı kararında“…5271 sayılı CMK’nın, 5353 sayılı kanunun 17. maddesiyle değişik 135. maddesi uyarınca, "bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde edilmesinin mümkün olmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kaydı alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir" denilmekte, iletişimin tespiti kararının verilebilmesi için tedbir kararına konu olan suçun CMK 135/6. maddesi kapsamında olmasının gerekmediği ifade edilmektedir. 5353 sayılı Kanunun 17. maddesiyle değişik CMK’nın 135/6 fıkrasında bu madde kapsamında "dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine" ilişkin hükümlerin fıkrada sayılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği öngörülmüştür. Soruşturma evresinde

şüphelinin kullandığı telefonla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen "tespit" yukarıda belirtilen CMK’nın 135. maddesinin 6. fıkrası kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair "tespit" CMK’nın135/1. maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının kararıyla mümkün olacaktır¹⁰⁸².

Bilindiği üzere, iletişimin denetlenmesi tedbiri üst başlığında yer alan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerinin

1078

ÖZDOĞAN, (2004), s. 30.

1079

AN OVERVIEW OF ELECTRONIC SURVEILLANCE: History and Current Status, D.1.1; DEMPSEY, “Communications Privacy In The Digital Age: Revitalizing The Federal Wiretap Laws To Enhance Privacy”.

1080

STEVENS/DOYLE, s. 37.

1081

KUNTER/YENĐSEY/NUHOĞLU , s.708.

1082

NUHOĞLU, Ayşe: Adli Amaçlı Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan Đletişimin Denetlenmesi,

uygulanmasında katalog suç koşulu aranırken, iletişimin tespiti kararının verilmesi için katalog suç şartı bulunmamaktadır¹⁰⁸³. Kanundan doğan bu zorunluluğun değiştirilmesi, başka bir anlatımla, iletişimin tespiti bakımından da katalog suçu tasnifinin getirilmesinin uygun olacağı kanaatindeyiz¹⁰⁸⁴. AĐHM içtihatları kapsamında, bu nitelikteki bilgiler de özel hayat kapsamında korunduğundan¹⁰⁸⁵ iletişimin tespiti işleminin tüm suçlar için uygulanabilmesinin doğru bir uygulama olmadığını düşünmekteyiz. Bazı yazarlar¹⁰⁸⁶ tarafından özel hayata tam bir müdahale olarak nitelendirilmeyen bu tedbir kapsamında, iletişim bilgilerinin ayrıntılı dökümünün çıkarılması, normalden farklı bir amaçla kullanıldığında, özel hayatın ihlali anlamına gelecektir. Nitekim, bazen niteliksiz bir bilginin işlenmesi, birtakım kritik bilgilere ulaşılmasını sağladığı için, bu bilgilere uygulanacak rejimin dikkatli seçilmesinde fayda vardır. Bu verileri inceleyen yetkililer, aslında bilmemeleri gereken verilere ulaşabilmektedirler¹⁰⁸⁷. Bu itibarla, özel hayatın özüne ilişkin bu işlem bakımından da katalog uygulamasının getirilmesi uygun olacaktır. Katalog suçu şartının getirilmesi ile kastettiğimiz CMK 135’te sayılan suçlar için bu tedbire başvurulmasının sağlanması değildir. Kanaatimizce, bu tedbire ancak belli bir ceza eşiğinin aşılması halinde başvurulmalıdır.

Kanunda sayılan suçlara teşebbüs veya iştirak halinde de, bu tedbire başvurulabilir. Mesela, bir olayda A’nın, bir otomobilin içinden B’ye ateş ederek öldürmeye teşebbüs etmesi ve bu otomobilin de C tarafından kullanıldığı şüphesinin bulunması halinde A ve C‘nin telefonları denetim altına alınabilecektir. Aynı olayda kullanılan aracın D tarafından çalınmış olduğu şüphesi varsa, hırsızlık suçu katalog suçlar arasında yer almasa bile, suçta kullanılan otomobilin çalınması, kasten adam öldürme suçunu işlemeye yönelik olabileceğinden D’nin telefonu da dinlenebilir¹⁰⁸⁸. Buna göre CMK’nın 135/3. maddesine göre madde kapsamındaki suçlardan biri söz konusu olduğunda, kuvvetli şüphe ve başka türlü delil elde etme imkanının olmaması halinde, bu suçlara

1083

ŞAHĐN, s. 379.

1084

5271 sayılı CMK’nın 135/6. maddesinde yer alan “bu madde hükümleri” ifadesi, 5353 sayılı kanunun

17. maddesi ile “bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine

ilişkin hükümler” olarak değiştirilmiştir. Bu değişikliğe gidilmesinin temel sebebi, katalogda sayılan suçlarla

ilgili tedbirlerin sadece dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olup “iletişimin tespiti”

bakımından suç yönünden bir katalog sınırlaması olmamasıydı(ÖZBEK, s. 424;ÜNVER / HAKERĐ, s.

172; NUHOĞLU, s. 11).

1085

MALONE-BĐRLEŞĐK KRALLIK, Pr. 84; KUNTER/YENĐSEY/NUHOĞLU, s. 704.

1086

KUNTER/YENĐSEY/NUHOĞLU , s.708.

1087

Hakim PETTITI, MALONE-BĐRLEŞĐK KRALLIK.

1088

iştirak edenler hakkında da iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulanabilir. Buna karşılık, işlendikten sonra faillere yardım veya aracılık ya da yataklık yapan kişilerin iletişimi, bunların fiili suçtan önceki bir iştirak ilişkisi çerçevesinde olmadığı sürece denetlenmesi mümkün değildir. Nitekim, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme (TCK md. 281) ile suçluyu kayırma (TCK. Md.283) suçları iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulandığı katalog suçlar arasında yer almamaktadır¹⁰⁸⁹.

Đletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması sırasında, katalog dışındaki bir suçun öğrenilmesi durumunda bu kaydın kullanılması mümkün olmamaktadır. Ancak dinleme yapan görevlinin kamu görevlisi olması karşısında, bu suçu bildirme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı değerlendirilecek olursa, TCK’nın 279. maddesi karşısında kamu görevlisinin göreviyle bağlantılı olarak haberdar olduğu bir suç söz konusu olduğundan bunu ilgili makamlara bildirmek zorundadır. Her ne kadar CMK’nın 138. maddesinde, tesadüfen elde edilen delillerin ancak bu katalog suçlarla ilgili olması halinde kullanılabileceği belirtilmekte ise de, anılan madde kamu görevlisinin ilgili makamlara bildirimde bulunmasını engellememektedir¹⁰⁹⁰.

4422 sayılı kanun, sadece örgütlü suçlarda bu koruma tedbirine imkan vermekte ve belirtilen bu suçların 4422 sayılı Kanunun 1. maddesinde belirtilen amaçlarla işlenen suçlardan olması gerekmekteydi. Bu düzenleme hem kanunilik ilkesine aykırı olduğu ve hem de bu şekilde ve anılan kanunun 1. maddesinde belirtilen amaçla işlenen tüm suçları kapsadığı için eleştirilmekte ve bunun yerine katalog esasının getirilmesi önerilmekteydi¹⁰⁹¹. Bu bağlamda, CMK, ilk düzenlemede on altı suç bakımından bu tedbire imkan veriyordu. 5353 sayılı kanun ile fuhuş suçu ve Bankalar Kanununun 22. maddesinin 3.ve 4. fıkralarında tanımlanan zimmet suçu da eklenmek suretiyle toplam on sekiz suç bakımından bu tedbirin uygulanması mümkün hale gelmiştir. Bu suçların çıkar amacıyla ya da örgütlü olarak işlenmesi zorunlu değildir. Katalogda sayılan ve bireysel olarak işlenebilen kasten adam öldürme, işkence ve cinsel saldırı suçları bakımından bu tedbire başvurulması mümkündür¹⁰⁹².

1089 ÜNVER / HAKERĐ, s. 176. 1090 ÜNVER / HAKERĐ, s. 172-173. 1091

CENTEL, Nur: Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu 2000 Tasarısına eleştirel Yaklaşım, Mahmut

Teffik Birsel’e Armağan, Đzmir 2001,(armağan), s.508;ERDEM/ÖZBEK, s.283-285.

1092

ÖZBEK, s.424. CMK’nın 2001 tasarısında ise, katalog tarzı uygulamadan ziyade beş yıl veya

daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren suçlarda bu tedbirin uygulanabileceği belirtilmekteydi.(