Diante das críticas ao tipo penal valorativamente neutro, de Beling, uma segunda fase na evolução do tipo penal surgiu, na tentativa de retificação das falhas
como características de este Typus. Dicha imagen es el „Tatbestand legal‟ para este Deliktstypus.” (JIMENEZ DE ASÚA, Luis. La teoría jurídica del delito. Estudio preliminar y epílogo a cargo de Henrique Bacigalupo. Madrid: Dykinson, 2005, p. 43)
192
VARGAS, José Cirilo de. Do tipo penal, p. 29/30. Leitbild, de acordo com Vargas, substitui o termo Tatbestand. Em sentido similar: “sólo el Leitbild hace posible que podamos reunir un Typus de lo injusto y um Typus de culpabilidade en el sentido de constituir „éste‟ determinado Deliktstypus. (...). b) este Leitbild es el „Tatbestand legal‟” (JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La teoría jurídica del delito, p. 44/45).
193
CEREZO MIR, José. Derecho penal; parte general, p. 458.
194
CEREZO MIR, José. Derecho penal; parte general, p. 458.
195
Neste sentido, veja-se: MIR PUIG, Santiago. Derecho penal; parte general, p. 161.
196
VON BELING, Ernst. Esquema de derecho penal; la doctrina del delito-tipo, p. 283.
Assim também entende Reale Jr.: "Mas, quanto ao que mais nos importa, ou seja, às relações entre tipicidade e antijuridicidade, Beling continua fiel à sua nova concepção, sustentando que o delito-tipo, a imagem reitora, tem somente caráter descritivo, desprovido de conteúdo valorativo, não constituindo um índice de antijuridicidade." (REALE Jr., Miguel. Teoria do delito, p. 41)
apontadas. Começou-se a perceber que o sistema causalista não atendia satisfatoriamente todas as questões colocadas à discussão na teoria do delito.197
Assim, sem romper com o conceito causal de ação penal, entendeu-se que deveria ser introduzida no conceito de delito a teoria dos valores de Kant. Esta corrente doutrinária do Direito Penal, denominada neokantiana, manteve algumas das principais linhas gerais do causalismo.198 Assim, é também denominada um neo-causalismo. Todavia, alguns autores fazem análise diversa:
É preferível, no entanto, fazer uma distinção clara destes períodos, o clássico e o neoclássico, e respectivos sistemas analíticos de crime, sobretudo porque os panos de fundo de que se serviam, de fato, eram completamente divorciados um do outro – até mesmo foram opostos, em certa medida.199
Não importando neste momento qual posição dogmática deve prevalecer (se houve ruptura total, ou não, entre o causalismo naturalista e o neokantismo), certo é que algumas premissas conceituais realmente foram alteradas. Uma dessas alterações interessa ser destacada.
Há, nesta fase neokantiana do Direito Penal, uma conceituação das categorias do crime com os acréscimos valorativos necessários. Daquela análise naturalista do delito (reduzida a uma relação de causalidade própria dos fenômenos físicos), passou-se a uma análise axiologicamente ligada às ciências culturais (também denominadas ciências do espírito). O Direito deveria também ser estudado de acordo com as regras do dever-ser.
197
Para uma síntese do teor das críticas dirigidas à doutrina do tipo axiologicamente neutro de Beling, veja-se a obra de Correia (CORREIA, Eduardo. Direito criminal. V. 1, p. 282 e ss. Basicamente, questionou-se o caráter neutro do tipo. Mesmo com a permanência do dolo e da culpa no conceito de culpabilidade, era de se considerar que a figura típica deveria conter elementos subjetivos e normativos. De acordo, ainda, com Correia, o tipo deveria ser “eminentemente normativo e teleológico”. (p. 282).
198 “el neokantismo siguió manteniendo las imágenes y representaciones que mueven a la voluntad
separadas de su contenido y, por ende, adoptó el concepto lisztiano de acción que remite a una voluntad sin finalidad, (...)” (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
Manual de derecho penal; parte general, p. 332/333). Com posição parecida, veja-se Mir Puig (MIR
PUIG, Santiago. Derecho penal; parte general, p. 185). Este autor entende que, mesmo deixando de ser um conceito naturalista, ainda é guiado pela noção de causalidade.
199
GUARAGNI, Fábio André. As teorias da conduta em direito penal; um estudo da conduta humana no pré-causalismo ao funcionalismo pós-finalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 93.
Para Kant, há separação entre o ser e o dever-ser, na compreensão dos fenômenos. Ele entendia ser impossível conhecer a coisa-em-si (noumenon).200 Ela pode até ser pensada, mas permanece incognoscível.201 Somente se conhece do objeto aquilo que a sensibilidade fornece, como forma a priori (fenômeno).202
Somente para padronizar a nomenclatura aqui utilizada, a citação aqui referenciada utiliza os termos clássico e neoclássico com equivalência a outras duas expressões, respectivamente:
causalismo e neocausalismo. 200
O sistema filosófico de Kant não se preocupa com os objetos, mas com o modo de conhecê-los (método transcendental / crítico). Ele se preocupa em delimitar os limites da metafísica e da ciência. Para Kant, o conhecimento combina os dados da experiência, através das formas puras da intuição sensível (espaço e tempo), com as categorias do entendimento. Os dados da sensibilidade são resultantes das impressões do mundo exterior (dado empírico) e das formas puras de espaço e tempo (dado transcendental). Espaço e tempo não independem da experiência, mas são formas apriorísticas da intuição sensível, pressupostas a toda experiência. Não há experiência fora do espaço e tempo. Afirma, ainda, que não se pode conhecer a coisa em si. Só se conhece do objeto o que a sensibilidade nos fornece, ligado à forma. A coisa em si pode ser pensada, mas não conhecida. (COMPARATO, Fábio Konder. Ética; direito, moral e religião no mundo moderno, p. 287/288.)
Foi na razão pura que Kant considerou que todo o conhecimento provém dos sentidos, que são aliados às formas puras de intuição sensível (espaço e tempo) e são reunidos através das categorias (formais e apriorísticas) do entendimento. Por isso, ele entendeu que a razão pura (especulativa) permanece nas aparências dos fenômenos, ligada às categorias apriorísticas. Não há a ilustração da coisa em si, além de não se proporcionar conclusão alguma sobre as verdades substanciais: existência de Deus, liberdade humana, etc. (BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de.
Curso de filosofia do direito. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 271.)
201 Conforme o próprio Kant explica: “Não é uma e a mesma coisa pensar um objeto e conhecer um
objeto. São necessários dois elementos para o conhecimento: primeiro o conceito, por meio do qual geralmente é pensado o objeto (a categoria); em segundo lugar a intuição, pela qual é dado. Se ao conceito não pudesse ser dada uma intuição correspondente, seria um pensamento, quanto à forma, mas sem qualquer objeto e, por seu intermédio, não seria possível o conhecimento de qualquer coisa. Que eu saiba, nada haveria nem poderia haver em que pudesse aplicar meu pensamento. Toda intuição para nós é sensível – estética – e, nesse sentido, geralmente o pensamento de um objeto só pode converter-se em nós num conhecimento, por meio de um conceito puro do entendimento, na medida em que este conceito se refere a objetos dos sentidos. A intuição sensível é intuição pura – espaço e tempo – ou intuição empírica daquilo que, pela sensação, é imediatamente representado como real, no espaço e no tempo. Pela determinação da primeira, podemos adquirir conhecimentos a priori de objetos – na matemática -, no entanto apenas segundo a sua forma, como fenômenos. Podemos haver coisas que tenham de ser intuídas sob esta forma é o que aí ainda não fica decidido. Em conseqüência, todos os conhecimentos matemáticos não são por si mesmos ainda conhecimentos, senão na medida em que se pressupõe que há coisas que não podem ser apresentadas a nós a não ser segundo a forma dessa intuição sensível pura.” (KANT, Immanuel.
Crítica da razão pura. Tradução de Alex Marins. São Paulo: Editora Martin Claret, 2005, p. 136/137.) 202
Interpretando os conceitos da filosofia Kant, Vaz afirma que: “Um dos fios que guiam a construção da Crítica da Razão Pura é o modelo de uma ciência que reúna as condições necessárias e suficientes para apresentar-se como ciência objetiva, ou seja, aquela em que o uso lógico de nosso Entendimento finito (ou intellectus ectypus) possa aplicar-se legitimamente às „representações‟ (Vorstellungen) que nos vêm pela sensibilidade, dando origem a juízos sintéticos (ou que fazem avançar o conhecimento) a priori (ou seja, necessários), capazes de assegurar-nos o conhecimento científico do mundo real. Com efeito, não sendo o nosso Entendimento produtor dos próprios objetos (intellectus archetypus), todo objeto real nos deverá vir pela sensibilidade sob a forma de fenômeno e deverá ser recebido mediante as intuições a priori da mesma sensibilidade: o espaço e o tempo.”
Esta é a sua crítica da razão pura.203 Tratou-se da criação de um método do conhecimento, denominado crítico. Kant entendeu que, “muito embora o conhecimento se inicie pela experiência, isto é, pelo uso de nossos sentidos, ele não pode limitar-se a isto, pois os sentidos nos transmitem uma imagem deformada ou incompleta das coisas por eles apreendidas.”204 O conhecimento verdadeiro, para o
filósofo, deve se basear nas faculdades racionais, e não apenas na experiência empírica da sensibilidade. Trata-se do conhecimento a priori.205
Em virtude de a coisa-em-si (noumenon) não ser alcançada, Kant entendeu que a ontologia do conhecimento é impossível de ser obtida. Tal constatação influenciou a dogmática jurídico-penal alemã do início do século XX.
Todavia, é de se ressaltar que não houve apenas uma corrente de pensamento neokantista na Alemanha. Duas escolas de pensamento filosófico- jurídico são herdeiras da filosofia de Kant: a Escola de Marburgo e a Escola de
(VAZ, Henrique Cláudio de Lima. Ética e direito. Organização e introdução por Cláudia Toledo e Luiz Moreira. São Paulo: Landy Editora / Edições Loyola, 2002, p. 71)
203
O sistema filosófico de Kant conta, ainda, com a Crítica da Razão Prática, entre outros escritos de relevo (Metafísica dos Costumes, por exemplo). Além da razão teorética, especulativa e que produz ciência, Kant assinala a existência da razão prática, que produz moralidade. Ali, ele indaga acerca da lei moral, que é deduzida e funciona como norma fundamental do agir e da razão, despida de elementos concretos. Pretende fazer um conjunto das regras morais um sistema exclusivamente racional, unicamente fundado sobre princípios a priori, universais e necessários. (BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito, p. 271.)
Conforme Kant, a experiência mostra como agem os homens, não como devem agir. Por isso a necessidade da lei moral racional, como lei universal. A autoridade da lei moral independe de como agem os homens, mas de como racionalmente devem agir de acordo com um imperativo categórico, absoluto e universal. A lei moral implica uma vontade livre. A liberdade é o primeiro postulado que resulta do imperativo categórico. (KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. Tradução de Rodolfo Schaefer. São Paulo: Editora Martin Claret, 2004, p. 41/42.)
Assim determina o imperativo categórico apresentado pelo filósofo alemão: “Age de tal modo que a máxima da tua vontade possa valer sempre como princípio de uma legislação universal.” (KANT, Immanuel. Crítica da razão prática, p. 40.)
Todavia, ao que interessa aqui demonstrar (método do conhecimento e de estudo das ciências culturais), a análise deve recair sobre a Crítica da Razão Pura. Segundo Reale, a “(...) distinção entre ser e dever ser é antiga na filosofia, mas começa a ter importância mais acentuada a partir da „Crítica da Razão Pura‟ de Kant. É nesta obra capital que se estabelece, (...), a distinção entre ser e dever ser, entre Sein e Sollen.” (REALE, Miguel. Introdução à filosofia. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 142).
204
COMPARATO, Fábio Konder. Ética; direito, moral e religião no mundo moderno, p. 287.
205
Neste sentido, ver Russell: RUSSEL, Bertrand. História do pensamento ocidental; a aventura das idéias dos pré-socráticos a Wittgenstein. 6 ed. Tradução de Laura Alves e Aurélio Rebello. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002, p. 342 e ss.
Baden. Há evidentes linhas de pensamento em comum entre ambas. Existem, também, diferenças teóricas entre as duas correntes.
Conforme Cabral de Moncada, a Escola neokantista de Marburgo recebeu influência do pensamento naturalista do século XIX, mantendo um sistema filosófico racionalista, “continuando a fazer derivar o objecto do pensamento das formas gerais do próprio pensamento (como, entre os juristas, Stammler e Kelsen), (...).”206
De forma diversa, o neokantismo da Escola de Baden (“Escola Sudocidental Alemã”), tem perspectiva diversa quanto à formação do método de compreensão das ciências culturais. Os teóricos desta corrente de pensamento entendem que:
(...) não é este, o pensamento, quem cria só por si o seu objecto, mas que acima dele há necessariamente alguma coisa em harmonia com a qual o pensamento se move e se rege, em ordem a atingir o valor da verdade. Este “alguma coisa” não é, por certo, algo de transcendente; não é uma realidade. (...) Este alguma coisa é um dever-ser puro, um valor. Os valores é que regem o pensamento e lhe permitem alcançar objetividade.207
Pode-se afirmar que a Escola de Baden se direcionou à filosofia da cultura, enquanto a Escola de Marburgo foi influenciada pela filosofia do conhecimento. Na dogmática penal, adotou-se a concepção valorativa que conduziu o pensamento da primeira escola neokantiana (Baden).208
206
Moncada (MONCADA, Cabral de), prefaciando a obra de Radbruch (RADBRUCH, Gustav. filosofia
do direito, p. 15/16). Apud Guaragni, Fábio André. As teorias da conduta em direito penal, p. 94.
De acordo com Adeodato, “os neokantianos de Marburg reduzem o ser à lógica e assim subordinam a existência a uma ordem ideal, na qual um objeto de conhecimento jamais se dá, mas sempre é proposto pelo pensamento, (...). Até a preocupação central de usa epistemologia, o próprio processo de conhecer não é tomado exatamente como um fato mas sim como, por assim dizer, um „fato de método‟. O ser é o ser lógico, é o ser da „situação dentro de determinado juízo‟, uma vez que não há conteúdos substanciais nas relações entre os conceitos puros com que trabalha o pensamento humano.” (ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito; uma crítica à verdade na ética e na ciência. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 42.)
Adeodato ainda afirma, em relação à escola neokantina de Marburgo, que no “campo do direito, os postulados gnoseológicos da Escola de Marburg dão ênfase a uma apreciação formalista e analítica do direito, privilegiando a noção de norma jurídica como pensamento puro ou conceito específico do objeto jurídico.” (ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito; uma crítica à verdade na ética e na ciência, p. 45.)
207
Moncada (MONCADA, Cabral de), prefaciando a obra de Radbruch (RADBRUCH, Gustav. filosofia
do direito, p. 15/16). Apud Guaragni, Fábio André. As teorias da conduta em direito penal, p. 94. 208
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal; parte general, p. 307.
A concepção filosófica neokantiana, ao oferecer conteúdo axiológico às ciências culturais (e uma inevitável divisão entre o ser e o dever-ser), afastou o estudo penal do mecanicismo causalista. Houve um distanciamento inevitável do estudo das condutas humanas como meras manifestações naturalísticas, nas quais se verificava apenas a relação objetiva entre causa-efeito.209
Certo é que a adoção da filosofia neokantiana no Direito Penal proporcionou uma ruptura com a neutralidade valorativa (e mecanicista) do causalismo. A marca principal desta corrente de pensamento foi a de sustentar que o Direito é uma ciência do dever-ser.210 Deu-se atenção às valorações como método de estudo dos fenômenos que são objetos deste saber científico. Vários autores trouxeram contribuições importantes para este momento da dogmática jurídico-penal:
La vertiente sudoccidental permite construir conceptos jurídicos para recomponer el esquema de Liszt-Beling que no lograba explicar la culpa inconsciente ni las exigências subjetivas em la tipicidad. Radbruch (1904) enuncia la idea de un concepto jurídico-penal de acción; Frank (1907) la teoría normativa de la culpabilidad (culpabilidad como reproche); Hegler em 1911 y M. E. Mayer em 1921 los elementos subjetivos del injusto.211
Em todas as categorias do delito, alguma valoração foi acrescida ao conceito causalista (sistema Liszt-Beling). Esta é, sem dúvida, a grande contribuição
209
Vargas parece ter esta mesma opinião, a se julgar pela seguinte transcrição: “Mezger, ao
contrário de v. Lizt, mostra a influência neokantiana da chamada Escola sul-ocidental alemã na doutrina penal de seu país, ao considerar que o conceito causal de ação não é um conceito puramente natural; carrega, implícito, um elemento valorativo, quando exige a voluntariedade do comportamento.” (VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal; parte geral. T. I, p. 164)
210
Zaffaroni/Alagia/Slokar têm posição crítica em relação ao neokantismo, afirmando que a sua adoção no Direito Penal construiu “un discurso que sirvió a la burocracia judicial para pasar sin mayores problemas por sobre los terribles acontecimientos políticos de su época, (...).” (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal; parte general, p. 263/264). Eles entendem que a seleção de dados da realidade permitiu ao neokantismo inventar um inexistente.
211
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal; parte general, p. 307.
Os autores continuam a apresentar os penalistas que sofreram influência neokantiana. Quanto a Edmund Mezger, eles sustentam que “es la teoría neokantiana del delito más difundida.” (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal; parte general, p. 307.). Ainda, Mezger teria entendido que o injusto (predominantemente objetivo) se estabelece conforme uma norma de proibição e a culpabilidade (subjetiva) se fundamenta como uma norma de determinação.
A fundamentação e os argumentos jurídicos desta estrutura teórica de Mezger serão integralmente analisados em capítulo a parte, por ocasião da apresentação do conceito da ratio essendi.
neokantista ao Direito Penal. Pode-se afirmar, inclusive, que este momento dogmático foi o ponto de partida para uma concepção teleológica do Direito Penal. Teorias posteriores adotaram, de alguma maneira e com alguma intensidade, a noção neokantiana de compreensão e valoração da realidade, para a definição conceitual das categorias do delito conforme a finalidade a que se prestam.212
No que se refere ao conceito de ação, esta categoria deixou de ser o ponto central do conceito de crime, passando a funcionar como um componente do tipo.213 Por se tratar de uma categoria ontológica, perde parte da sua importância diante da necessidade axiológica de verificação do dever-ser na configuração analítica do delito. Em uma ciência cultural, como deve ser compreendido o Direito (e, por conseqüência, o Direito Penal), esta é uma necessidade metodológica. Por isto, foi concebida uma “concepção genérica de conduta, com o fito de abranger ação e
212 Schimdt, por exemplo, apresentou um “embrião” do conceito da teoria social da ação penalmente
relevante, a partir do sistema causalista (ele atualizou o Tratado de Von Liszt.). Ontologicamente, o conceito de ação é aquele proposto pelos autores causalistas. Todavia, para o autor, o operador jurídico deveria fazer também uma análise da relevância social da ação (em uma concepção baseada no pensamento neokantiano). A conduta sem relevância social não poderia ser considerada ofensiva aos bens jurídicos protegidos e, assim, não poderia ser objeto de tutela jurídico-penal. Para Vargas, contudo, a teoria do social da ação não passa de uma variação do finalismo (VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal; parte geral. T. I, p. 169).
Também em relação às concepções funcionalistas, é possível perceber a influência neokantiana. Veja-se o conceito de ação penal na obra de Roxin: “Por tanto, el concepto personal de acción aqui desenvolvido – a diferencia del concepto natuaral y del final, pero concordando con el social y el negativo – es un concepto normativo. Es normativo porque el criterio de la manifestación de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurídicamente para el examen de la acción. También es normativo en la medida en que en los terrenos fronterizos atiende a una decisión jurídica correspondiente a esa perspectiva valorativa. Pero no es normativista (...), ya que acoge en su campo visual la realidad de la vida lo más exactamente posible y es capaz de considerar en todo momento los últimos conocimientos de la investigación empírica.” (ROXIN, Claus. Derecho penal; parte general. Tomo I, p. 265). A concepção de delito apresentada por Roxin (desde o seu conceito de ação, até a definição da culpabilidade), tal qual o neokantismo, utiliza as valorações nas definições conceituais dos elementos do crime. A diferença fica na fonte destes valores utilizados (normas de cultura no neokantismo, e valores político-criminais para Roxin).
213
Radbruch entendia que se deveria substituir a ação pelo tipo, como elemento básico do conceito de delito. Fundamentava sua posição com a idéia de que a teoria do delito deve ser elaborada com critérios teleológicos. (RADBRUCH, Gustav. Zur Systematik, der Verbrechenslehre, publicado como apêndice de su Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem,
Wissenschaftliche Buchgesellschaft, p. 155. Apud: CEREZO MIR, José. Derecho penal; parte
general, p. 393).
Mezger não concorda com tal posição de Radbruch: “Desde el ponto de vista jurídico-penal, la acción positiva y la omisión no se oponen entre si, y, por lo tanto, existe también para ellas el concepto superior común que Radbruch les niega (a saber, la acción en sentido amplio).” (MEZGER, Edmund. Derecho penal; libro de estúdio. Tomo I, parte general, p. 103)
omissão sob um mesmo manto (quanto menos exigente o supraconceito, mais fácil de inserir ambas as formas do agir, comissão e omissão).”214
Com esta alteração, passou-se a ter melhor fundamentação para explicar a