TİMUR'UN ALTIN ORDA DEVLETİNİ YIKDIĞI MESELESİ

Uma primeira questão deve ser analisada. A teoria da ratio essendi pode ser utilizada em uma dogmática penal afastada da inspiração neokantista? Mais especificamente, é possível adotar a doutrina do tipo total do injusto em outros sistemas penais, diversos daquele antes citado (neokantismo)?

A preocupação valorativa, na elaboração da teoria do delito, consolidou-se de forma sistemática no Direito Penal. A principal contribuição da filosofia neokantiana foi o afastamento, na teoria do delito, do mecanicismo causalista de Liszt-Beling. As categorias do crime passaram a ser compreendidas com conteúdo axiológico inerente aos seus conceitos. O Direito Penal separou-se do argumento naturalista do ser, ligando-se ao dever-ser. Conforme entende Dias, situou-se em uma “zona intermediária entre aquele mundo e o do puro dever ser, mais rigorosamente, num campo referencial, no mundo das referências da realidade aos valores, do ser ao dever-ser e, logo por aí, no mundo da axiologia e dos sentidos.”531

Esta ruptura com a neutralidade valorativa significou uma conquista inegável e irrenunciável no Direito Penal. Como antes já se assinalou (capítulo III), passou-se a tratar este saber, cultural que é, como uma ciência do dever-ser.

531

O objeto dos estudos dogmáticos passou a ser axiologicamente comprometido com valores condicionantes das categorias teóricas do delito (tipicidade, ilicitude, culpabilidade) e da pena. Cada um desses elementos do crime passou a ser conceituado em conformidade com as valorações necessárias.532 Somente dessa maneira foi possível sistematizar-se a teoria da ratio essendi e, de forma mais específica, a sua vertente do tipo total do injusto (elementos negativos do tipo).

A preocupação valorativa com as categorias do delito é, basicamente, a premissa para a aceitação da teoria do tipo total do injusto. A elaboração legislativa dos tipos legais, como já se demonstrou, revela a necessidade de se valorar negativamente a conduta anteriormente à sua tipificação.533 Repete-se: a ilicitude deve preceder à tipicidade, sendo a sua ratio essendi.

Veja-se que a ilicitude somente obteve centralidade na teoria do delito após a verificação de sua primazia em relação ao tipo. Mais que isso, somente se pôde afirmar pela união entre tipo legal e a licitude em função de uma consideração de ordem axiológica: o tipo representa a descrição positivada da proibição (ilicitude) de uma conduta ofensiva a algum bem jurídico-penal protegido. Tudo isso se iniciou no sistema neokantista.

Não se deseja voltar à discussão sobre a fundamentação neokantiana do Direito Penal. Isso já foi feito. É certo que tal teoria, apesar das críticas que lhe foram dirigidas, ofereceu importante contribuição para o desenvolvimento da dogmática penal, a partir da perspectiva axiológica que introduziu. Mais que isso, tornou-se importante ponto de partida para uma série de outros sistemas construídos posteriormente: finalismo, a teoria social da ação e o funcionalismo.

Assim, é possível a adoção da teoria da ratio essendi, e da doutrina do tipo total, em substituição ao tipo meramente indiciário da ilicitude. Para se utilizar tal doutrina, necessita-se que o delito seja compreendido axiologicamente em suas

532

No capítulo III foram apresentadas, com detalhes, as alterações valorativas que o neokantismo trouxe à teoria do delito, em cada uma das categorias do crime: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Não se tratou das contribuições feitas à teoria da pena, em virtude da limitação do objeto desse trabalho. Discute-se, aqui, tema exclusivo da teoria do delito: a relação entre tipo e ilicitude.

533

categorias analíticas. Esse legado do sistema neokantista não se pode mais retirar da dogmática penal.

Primeiramente, verifica-se que o finalismo hipoteticamente aceitaria a utilização do tipo total do injusto, sem se desfigurar enquanto sistema dogmático-penal.534 _É

possível esta adoção, posto que a subjetivação do injusto finalista se adequa sem maiores problemas à idéia de fusão entre o tipo e a ilicitude.

Mesmo partindo de um conceito ôntico-ontológico de ação penalmente relevante, e incorporando componentes fenomenológicos no conceito de delito535_{, é}

inegável a existência de uma determinada carga valorativa no sistema elaborado por Welzel. É de se ressaltar que a prioridade do sistema finalista ligava-se a uma função ético-social do Direito Penal. Ao proteger os bens jurídico-penais, protegia-se necessariamente a fidelidade devida a estes valores eleitos.

Por encima del amparo de los bienes jurídicos individuales concretos, está la misión de asegurar la validez real (la observancia) de los

534

Todavia, há séria resistência a essa conclusão. Hirsch, invocando a doutrina de Welzel, afirma que seria paradoxal a adoção dos elementos negativos na teoria finalista. Apresenta o argumento da dificuldade de diferenciação valorativa das situações trazidas à análise da dogmática penal. Especialmente, usa o exemplo da não diferenciação entre a morte de uma pessoa em virtude de uma legitima defesa e a morte de um mosquito (HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal; obras completas. Tomo IV: la doctrina de los elementos negativos del tipo penal; el error sobre las causas de justificación. V. 4, p. 344 e ss.). Tal questão, todavia, já foi devidamente rebatida nesse trabalho e, definitivamente, não é impeditivo para a utilização do tipo total (item 5.2, anterior).

Hirsch ainda usa outro argumento para refutar essa utilização pretendida no finalismo. Agora invocando a doutrina de Lange (que, a bem da verdade, é originariamente de Welzel), ele afirma que as questões da adequação social e dos tipos abertos impediriam a adoção do tipo total (HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal; obras completas. Tomo IV: la doctrina de los elementos negativos del tipo penal; el error sobre las causas de justificación. V. 4, p. 350 e ss.). Quanto à questão dos tipos abertos, já se argumentou que a única forma de fazer com que essas estruturas sejam adequadamente valoradas é, exatamente, com a adoção do tipo total (especialmente conforme item 5.2). Portanto, tal argumento de Hirsch já foi rechaçado nesse trabalho.

No que se relaciona à adequação social, existiu confusão sobre o seu real significado dentro da teoria do delito. O próprio Welzel, antes de entendê-la como causa de exclusão da tipicidade, sustentava que ali havia uma causa de justificação (veja-se a explicação dada por Cerezo Mir, em nota de rodapé de nº 11, constante da tradução que fez da obra de Welzel: WELZEL, Hans. El nuevo

sistema del derecho penal, p. 84.). Todavia, enquanto nas causas de justificação a liberdade para

agir advém de uma especial autorização normativa para realizar ações socialmente inadequadas, nas condutas adequadas socialmente essa mesma autorização está em consonância com o âmbito normal de liberdade para a atuação social (WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal, p. 88/89.). Implicitamente, pode-se concluir que, para o autor, se há adequação social não haverá tipicidade em virtude da ausência de antinormatividade. Dessa forma, rechaça-se também esse outro argumento contrário à adoção do tipo total no finalismo, voltando-se à crítica que se já fez ao conceito de antinormatividade (item 3.4.2 desse trabalho).

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valores del actuar según el pensamiento jurídico. Ellos constituyen el más sólido fundamento sobre el que se basan el Estado y la sociedad. El mero amparo de bienes jurídicos solo tiene una finalidad negativo-preventiva, policial-preventiva. En cambio, el papel más profundo que juega el derecho penal es de naturaleza positivo-ético- social. Proscribiendo y sancionando el apartamiento realmente manifestado de los valores fundamentales del pensamiento jurídico, el Estado exterioriza del modo más ostensible de que dispone, la validez inviolable de estos valores positivos de acto, forma el juicio ético-social de los ciudadanos y fortalece su sentimiento de permanente fidelidad al derecho (conpárese WELZEL, Probleme - 1 01 Y SS -).536

Percebe-se que a legitimação finalista para o Direito Penal, de ordem ético- social, baseava-se na proteção de valores necessários para o convívio coletivo. Há, de forma peculiar, uma perspectiva axiológica importante à formação do seu sistema conceitual.537 _{Essa situação fica clara na obra de Welzel:}

Es misión del derecho penal amparar los valores elementales de la vida de la comunidad. Toda acción humana, en lo bueno como en lo malo, está sujeta a dos aspectos distintos de valor. Por una parte, puede ser valorada según el resultado que alcanza (valor del resultado o valor material); por otra parte, independientemente del resultado que con la acción se obtenga, según el sentido de la actividad en sí misma (valor del acto).538

A característica mais marcante do sistema finalista é a crítica à separação entre a normatividade do Direito (dever-ser) e as categorias ônticas (ser).539

Realmente, o conceito finalístico de ação tem uma estrutura ontológica, que antecede à sua regulação normativa. Conforme afirma Reale Jr., esta “estrutura é objetiva, pois não depende da aceitação, uma vez que se impõe por si mesma quando reconhecida, e é lógica por dar unidade ao sistema jurídico, unidade que, sem ela, se desfaz.”540

536

WELZEL, Hans. Derecho penal; parte general, p. 3/4.

537

Para Zaffaroni, a sistemática do finalismo “aprimorava sua antecessora valorativa, que se alavancara pelo neokantismo, cumprindo melhor a tarefa de facilitação decisória e favorecendo a seleção valorativa.” (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; et. al. Direito penal brasileiro - II, I, p. 33/34)

538

WELZEL, Hans. Derecho penal; parte general, p. 1/2.

539 _{“La formulación del concepto finalista de acción tuvo lugar dentro del marco de la crítica de la}

influencia del naturalismo en la Ciencia de Derecho penal, percepitible en el concepto causal de la acción, así como la crítica de la filosofia jurídica neokantiana, con su tajante separación entre el ser y el deber ser, la realidade y el valor.” (CEREZO MIR, José. Derecho penal; parte general, p. 393/394.)

540

Sem almejar discutir, aqui, os preceitos da ação finalista, percebe-se que esta categoria tem um sentido próprio que é passado ao legislador, conforme sustentam os autores que adotam este sistema. Segundo Reale Jr.:

superando o jusnaturalismo e o positivismo, a teoria da “natureza das coisas” elimina tanto as categorias absolutas deduzidas da razão, como os valores eternos e imutáveis, quanto o absolutismo do Direito Positivo, para instaurar limites imanentes, decorrentes da estrutura lógico-objetiva da realidade, que condiciona a elaboração legislativa.541

A normatividade deve ser limitada pelas estruturas lógico-objetivas, sem com elas se confundir (ou se separar radicalmente). A partir da realidade do ser, conhecida pelo legislador, há a valoração normativa do objeto da tutela (o dever- ser). Em resumo, Welzel sustentou a existência de uma conformidade entre o real e o abstrato. Surge, daí, a normatividade do Direito e, portanto, a valoração necessária para a elaboração legislativa dos tipos legais.

Certo é que, com argumentos diversos, o finalismo também respeita a necessidade valorativa por ocasião da elaboração típica. Assim, pensa-se, é possível que o finalismo utilize a teoria do tipo total do injusto. Exemplificando essa viabilidade, indica-se a doutrina defendida por Reale Jr., que é tendente à aceitação do sistema finalista542 _{e, igualmente, é defensor antigo dos elementos negativos do}

tipo (teoria do tipo total do injusto).

A realocação da ilicitude no interior do tipo legal, com a conseqüente constatação de que aquela precede este último, é questão que não traz nenhum problema ao finalismo. Mesmo formando um tipo total, tem-se muito claramente um conceito de ilicitude com características próprias e funções muito bem definidas. O importante é realizar separação entre o injusto e a culpabilidade. Tal questão é fundamental na doutrina sistematizada por Welzel, conforme se pode perceber com o ingresso do dolo e da culpa no tipo e com a formação de uma culpabilidade normativa (juízo de censura ao injusto praticado).

541

REALE Jr., Miguel. Instituições de direito penal; parte geral, p. 128.

542

Desde a publicação da obra denominada A antijuridicidade concreta, é perceptível a opção dogmática de Reale Jr. Tal escolha fica clara nas obras da atualidade. Contudo, percebe-se que o autor se afasta da ortodoxia inicial do finalismo de Welzel, na explicação de alguns conceitos da teoria do crime (REALE Jr., Miguel, Instituições de Direito Penal; parte geral, p. 126 e ss.).

A separação entre o injusto e a culpabilidade é sustentada pela teoria do tipo total. Isto é pacífico. Todavia, para que esta conclusão seja perfeita em suas premissas, é necessário que o finalismo se afaste da ortodoxia de Welzel e aceite a teoria limitada da culpabilidade.543 _{Os resultados, na questão do erro penalmente}

relevante, serão similares àqueles obtidos com a verificação dos elementos negativos do tipo: exclusão do dolo na situação de erro quanto aos pressupostos fáticos das excludentes de ilicitude.

Outra situação deve ser repensada, dentro do finalismo, para que ali se possa adotar a teoria do tipo total. A valoração da proibição deve ser verificada anteriormente à elaboração do tipo legal, com a conseqüente determinação da (definitiva) ilicitude típica. O tipo não pode ser apenas um indício de que existe a ilicitude, em função de uma mera antinormatividade típica.544 _{Mais do que isso, deve-}

se afastar a concepção de que a tipicidade é o “primeiro degrau” valorativo da teoria do delito, tal como sustentou Welzel.

Se superadas essas dificuldades teóricas, é possível que exista a fusão entre o tipo legal e a ilicitude no injusto finalista, que tem caráter pessoal e subjetivado. A adoção do tipo total não descaracterizaria essa concepção teórica, inclusive em sua perspectiva ôntico-ontológica.

Seguindo adiante, também se pode destacar que o conceito social de ação admite o tipo total do injusto. Essa teoria, elaborada inicialmente por Schimdt, tinha o intuito de superar o conceito mecanicista do causalismo, bem como o conceito

543

O que, na prática, será complicado de ocorrer, posto que grande parte dos autores finalistas adota a teoria extremada da culpabilidade: Welzel (WELZEL, Hans. Derecho penal; parte general, p. 177); Hirsch (Derecho penal; obras completas. Tomo IV: la doctrina de los elementos negativos del tipo penal; el error sobre las causas de justificación. V. 4, p. 430); Kaufmann (conforme informa GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e de proibição, p. 93); Muñoz Conde (MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría

general del delito, p. 123); Cerezo Mir (CEREZO MIR, José. Derecho penal; parte general, p. 975 e

ss.); Zaffaroni/Alagia/Slokar (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.

Manual de derecho penal; parte general, p. 573.); Fragoso (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral, p. 191); entre outros.

544

Toledo parece ser outro autor que adotou a teoria finalista e, ainda assim, reconheceu a importância de se afastar da inadequada explicação da valoração típica dada pela teoria da ratio

cognoscendi, e pelo conceito de antinormatividade. A diferença básica, em relação a Reale Jr., é que

Toledo segue a doutrina de Mezger, sem a união definitiva entre tipo e ilicitude. Utiliza, então, a primeira vertente da ratio essendi, concebendo o tipo de injusto em uma relação de regra-exceção (tipo como razão provisória da ilicitude) (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito

finalista em sua extremada tendência ontológica.545 Todavia, ela não comporta uma estrutura de pensamento teórico única. Ao contrário, abrange variadas perspectivas dogmáticas.546 Tavares identifica estas tendências, quanto ao próprio conceito de ação penalmente relevante547: existe fundamento na causalidade objetiva, no argumento da finalidade da conduta ou, ainda, na estrutura pessoal do agir.

De qualquer forma, adota-se aqui o conceito de Wessels: “a ação no sentido do Direito Penal é, de acordo com esta construção aqui representada, a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana.”548

Os valores eleitos por determinada coletividade são normativamente tutelados e as condutas que os ofendem devem ser proibidas pelo Estado. Este é o fundamento da teoria social: a ação penalmente relevante deve ser conceito pré- típico que englobe ação e omissão e tenha relevância social. Quer-se o equilíbrio entre um conceito totalmente ontológico e as considerações meramente normativas. Realizam-se juízos de valor sobre as condutas com sentido social.549 Percebe-se claramente alguma influência neokantiana nesta doutrina.

545

Na estrutura dogmática da teoria social da ação, existem elementos que se identificam tanto com o causalismo, quanto com o finalismo. Daí a razão de se afirmar que tal teoria não desejou a superação das teorias antecessoras pela simples negação. Vargas, com razão, entende que esse sistema penal não passa de uma variante do finalismo, pela similitude de seus conceitos propostos (VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal; parte geral. T I, p. 169.).

546 _{“Las expresiones dejan reconocer una gran cercanía con el concepto causal de la accíon (p. ej.}

Engisch), o un considerable acercamiento al finalismo (lo que es especialmente claro en los casos de Jescheck y Wessels).” (MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho penal; parte general. V. I, p. 262).

547

TAVARES, Juarez. Teorias do delito, p. 92.

548

WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. Tradução de Juarez Tavares. Porto Alegre: SAFe, 1976, p. 178.

Jescheck tem um conceito semelhante: “Acción es comportamiento humano socialmente relevante. Se

entiende aquí por „comportamiento‟ toda respuesta del hombre a una exigencia situacional reconocida o, por lo menos, reconocible, mediante la realización de una posibilidad de reacción de que aquél dispone por razón de su liberdad. El comportamiento puede consistir en el ejercicio de actividad final (finalidad), pero puede también limitarse a la acusación de consecuencias, com tal de que el proceso resultase conducible empleando la finalidad (imprudencia).” (JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de

derecho penal: parte geral, p. 296.). 549

JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal: parte geral, p. 296.

Ocorre que existem críticas ao conceito de relevância social. Argumenta-se que não há precisão conceitual, sobre o que seja socialmente relevante para ingressar no âmbito protetivo da norma penal. Entre outras oposições, vejam-se as de Zaffaroni/Alagia/Slokar: “la ética social no es unívoca en una sociedad compleja y, por ende, correría el riesgo de quedar librado a la arbitrariedad del

O conceito de injusto penal definido pela teoria social da ação é subjetivado, mantendo-se a perspectiva finalista de verificação dos elementos subjetivos.550 Percebe-se alguma valoração no tipo legal concebido por esta teoria, embora seja com o fundamento da teoria da ratio cognoscendi.551

Havendo tal valoração proibitiva, é possível (e desejável) a migração para a teoria da ratio essendi, como forma de se relacionar o tipo legal e a ilicitude. Mais que isso, não há nenhum óbice ao tipo total do injusto na teoria social da ação. Para tanto, deve-se superar a noção de tipo meramente indiciário, posto que é claramente inconciliável com o tipo total do injusto.

Finalmente, há um último sistema de pensamento na dogmática penal que aqui merece destaque, também por ter herdado do neokantismo a preocupação com a valoração na teoria do delito. Trata-se do funcionalismo no Direito Penal e, igualmente, admite a adoção do tipo total do injusto.

Existem várias concepções funcionalistas, sendo que algumas delas têm maior relevo dogmático: o sistema funcional-teleológico de Roxin e o sistema funcional-sistêmico de Jakobs. Uma abordagem final será feita ao sistema adotado por Zaffaroni, adiantando-se a existência de controvérsia quanto à classificação do mesmo: trata-se de uma concepção finalista (ortodoxa ou mitigada por outras variáveis teóricas), ou foi elaborado um verdadeiro esquema conceitual funcionalista?

Apesar das expressivas diferenças dogmáticas em todas as construções conceituais citadas no parágrafo anterior, uma característica comum reúne estas

intérprete.” (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho

penal; parte general, p.334). 550

Algumas variantes da teoria social da ação entendem existirem tipos de culpabilidade. Dolo e culpa, então, teriam duas funções na teoria do crime: são elementos do tipo penal e, igualmente, mensuram os graus de culpabilidade. Veja-se com Jescheck: “El dolo no debe, sine embargo, incluirse sólo en el tipo de injusto, sino que ostenta una doble posición. En cuanto determinante de la dirección del comportamiento constituye el elemento central de lo injusto típico de la acción, en cuanto resultado del proceso de motivación del autor pertence a la culpabilidad (...). En el injusto de dolo es portador del sentido de contraposición de la acción respecto de la norma jurídica, en la culpabilidad, portador del desvalor de la actitud interna que el hecho expresa.” (JESCHECK, Hans- Heinrich. Tratado de derecho penal: parte geral, p. 326.). Essa também é a posição de Wessels (WESSELS, Johannes. Direito penal, p. 36).

551

Veja-se, neste sentido, a posição de Jescheck, já apresentada anteriormente, no capítulo II (especialmente na nota de rodapé de nº 122).

concepções: a preocupação com a extrema abstração ontologizada do finalismo. Isto faz com que estas teorias busquem outros critérios valorativos para a