Uma segunda importante crítica deve ser feita à teoria de Mayer. Conforme Toledo: “os autores que, numa filiação estritamente welziana, vêem no tipo apenas o indício da antijuridicidade, caem frequentemente no dilema de terem que aceitar a distinção, preconizada por Welzel, entre antinormatividade e antijuridicidade.”250
Ao distinguir os dois institutos (antinormatividade e ilicitude), Welzel afirma que o fato típico sempre será antinormativo, mas pode ser lícito (por conter causa de justificação).251 Zaffaroni//Alagia/Slokar utilizam argumento parecido com o de Welzel, ao distinguirem antinormatividade e ilicitude:
Con la tipicidad de la acción se afirma su antinormatividad, o sea, la contradicción de esta con la norma deducida del tipo, considerada aisladamente (tipo sistemático) y conjugada con las otras normas prohibitivas deducidas de toda la legislación (tipicidad conglobante). Pero las leyes no sólo contienen normas prohibitivas, porque a veces se hace necesario reconocer que realización de la acción antinormativa es, precisamente, un derecho que no puede negarse al agente como parte de su ejercicio de libertad social que disuelve el conflicto o, al menos, la pretensión de injerencia punitiva.252
Para a compreensão desta afirmação anterior, deve-se apresentar o conceito de tipicidade conglobante:
250
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 123.
251
Esta concepção teórica de Welzel foi apresentada no capítulo II (item 2.2.2.3).
252
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal; parte general, p. 459.
a norma proibitiva que dá lugar ao tipo (e que permanece anteposta a ele: „não matarás‟, „não furtarás‟ etc) não está isolada, mas permanece junto com outras normas também proibitivas, formando uma ordem normativa, onde não se concebe que uma norma proíba o que outra ordena ou aquela que outra fomenta. Se isto fosse admitido, não se poderia falar de „ordem normativa‟, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas.253
De acordo com o conceito de tipicidade conglobante, a conduta tipificada no Direito Penal deve ser proibida pela totalidade normativa do ordenamento jurídico. Há a adequação do tipo penal em sentido formal à sistematização da ordem jurídica como um todo normativo unitário:
Una vez afirmada la presencia del espacio problemático (mediante la función sistemática) será necesario determinar si lo abarcado por este constituye um conflicto (función conglobante). Pero, para este segundo paso no basta con la consideración aislada del tipo, sino que debemos valernos de la misma fórmula legal considerada ahora como parte de todo um conjunto orgânico normativo (el orden normativo), es decir, conglobada con todo el resto de normas vigentes.254
Para verificar se ocorre tal adequação conglobada, deve-se descobrir o alcance da norma proibitiva em relação às restantes proibições da ordem normativa positivada. Trata-se de limitar o espaço de conflituosidade do Direito, colocando um limite redutor à tipificação de condutas.255 Forma-se um corretivo à tipicidade legal, excluindo-se as condutas apenas aparentemente proibidas. Certo é que, para esta teoria, a conduta penalmente típica deve ser antinormativa.
Assim, no mesmo sentido sustentado por Welzel, verifica-se que, para Zaffaroni: “a tipicidade penal implica a contrariedade com a ordem normativa, mas
253
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro; parte geral. Volume 1, p. 474.
254
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal; parte general, p. 357.
255
“De este modo se averigua la tipicidad objetiva conglobante, mediante el tipo conglobante, que es el conjunto de elementos del tipo objetivo que tomamos en cuenta para afirmar la conflictividad.” (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal; parte general, p. 357).
Zaffaroni/Alagia/Slokar afirmam mais, no sentido de que “la función del tipo conglobante opera como contrapulsión de contención de la pulsión ampliatoria del canal de paso de poder punitivo que importa la individualización de la acción através de la función meramente sistemática.” (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de derecho penal; parte general, p. 358).
não implica a antijuridicidade (a contrariedade com a ordem jurídica), porque pode haver uma causa de justificação (um preceito permissivo) que ampare a conduta.”256
Desta forma, a tipicidade de uma conduta se traduz em constatação de normatividade, mas não necessariamente acarreta a ilicitude. Tal conclusão é fundamentada pela existência de possíveis causas de justificação que excluam a ilicitude da conduta antinormativa através de um preceito permissivo (que Welzel denomina proposição permissiva). Haveria a formação de um tipo permissivo.
Em virtude de tais concepções apresentadas, acerca da diferença entre ilicitude e antinormatividade, os citados autores (Zaffaroni, Pierangeli e Welzel) adotaram a teoria da ratio cognoscendi.257
Com tais conclusões (adoção da teoria da ratio cognoscendi), volta-se à crítica de Toledo. Ele considerou artificial a distinção entre antinormatividade e ilicitude. Justifica sua posição, explicando que existe uma contradição lógica em “um fato antinormativo que, a um só tempo, esteja autorizado por alguma norma (Welzel, em vez de norma, fala em proposição, ou melhor, „proposições permissivas‟ – „Erlaubinissätzen‟ – o que nos parece a mesma coisa).”258
Segundo Toledo, tal contradição se manifestaria na verificação de a conduta ser permitida-proibida, por ser lícita e antinormativa ao mesmo tempo. Conforme já se afirmou no capítulo anterior (capítulo II, item 2.2.2.3), realmente o conceito de ilicitude não se confunde com o de antinormatividade. Todavia, uma lembrança precisa ser feita: não se realiza um antagonismo absoluto entre os dois institutos.
Tão somente se afirma que o conceito de antinormatividade se identifica apenas com uma parte da ilicitude: a sua concepção no sentido formal. Assim se sustenta, posto que a ilicitude é geral para todo o ordenamento jurídico. É, pois, a contrariedade de uma conduta em relação às normas positivadas. Contudo,
256
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro; parte geral. Volume 1, p. 397.
257
“A tipicidade atua como um indício da antijuridicidade, como um desvalor provisório, que deve ser configurado ou desvirtuado mediante a comprovação das causas de justificação.” (ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro; parte geral. Volume 1, p. 397). Welzel também adotou a teoria da ratio cognoscendi, conforme já se apresentou, através de transcrição de sua obra (no item 3.3, deste capítulo).
258
conforme a doutrina dominante (aqui aceita), o conceito de ilicitude deve ir além, considerando também a materialidade da ofensa aos bens jurídico-penais protegidos pela ordem normativa. À ilicitude formal (antinormatividade) acresce-se a sua concepção material, formando um instituto dogmático mais complexo. Somente isto.
Não se questiona que o tipo contenha implicação de antinormatividade. Ao contrário, aceita-se esta idéia. Devem existir valorações de proibição. Não se concebe a estrutura típica neutra axiologicamente, aos moldes pensados por Beling. No tipo, verificam-se, conjuntamente, o objeto da valoração e a valoração do objeto.
Ocorre que esta valoração subjetiva do proibido, dentro da estrutura típica, não deve ser analisada apenas no sentido formal. Se assim o fosse, tranquilamente se admitiria utilizar apenas o conceito de antinormatividade (que equivale ao de ilicitude formal, como aqui se sustenta).
Tendo o tipo uma caracterização material, junto com a contrariedade formal à norma verifica-se nele também a valoração da ofensa (ou ameaça de ofensa) ao bem jurídico-penal protegido. Com isto, desde a elaboração legislativa do tipo forma- se claramente a valoração abstrata também da ilicitude material. Mir Puig sintetiza esta necessidade com clareza:
Los hechos típicos no son “valorativamente neutros”, sino penalmente relevantes. Esta relevância no procede de que el hecho típico sea “antinormativo” e infrinja la prohibición de la norma (como quiere Welzel), sino de que supone una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico valioso para el Derecho Penal.259
O legislador, ao tipificar uma conduta, examina com anterioridade os valores a serem protegidos. Mais que isto, verifica a ofensa (ou ameaça) a estes valores, e a necessidade de proibição desta conduta. Alice Bianchini corrobora esta idéia, afirmando que os pressupostos mínimos para a intervenção penal podem ser divididos em três momentos.260 Primeiro, verifica-se a dignidade penal do bem jurídico tutelado (se pode ou não ser tutelado por meio de intervenção penal), bem como há a análise da ofensividade da lesão/ameaça ao bem protegido. Em segundo lugar, determina-se a necessidade da tutela penal, em um direito penal de ultima
259
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal; parte general, p. 164.
260
ratio (direito penal mínimo). Por fim, resolve-se a questão da eficácia e adequação da intervenção penal (questão de proporcionalidade na atuação da tutela punitiva).
Veja-se que o primeiro dos pressupostos punitivos é a análise da dignidade do bem jurídico, bem como sua ofensividade. Tal verificação primeiramente se dá no plano legislativo, durante a elaboração abstrata da figura típica.261 Os demais pressupostos são verificados em face da conduta concretamente praticada.
Percebe-se que no momento da elaboração típica já há verificação da ofensa ao bem jurídico. Assim, a valoração típica da proibição deve ser feita a partir do conceito de ilicitude material, e não considerando apenas a antinormatividade.262
Contudo, relembra-se que a ilicitude é geral para todo o ordenamento. Assim, somente se pode tipificar a ofensa a um bem jurídico que traga ofensividade e que seja proibido perante o ordenamento jurídico como um todo. Este raciocínio faz com que o conceito de antinormatividade integre o de ilicitude material.
Por fim, deve-se compreender como a fundamentação das causas de justificação se envolve com esta diferenciação entre antinormatividade e ilicitude.
Diante de uma excludente de ilicitude, opera-se a desconstrução objetiva da proibição abstrata e anteriormente valorada no tipo legal. Não há nenhum problema nisso. As causas de justificação afastam, objetivamente, a ilicitude da conduta. Isto ocorre em virtude da não verificação concreta da valoração proibitiva, subjetiva e abstrata, que integra o tipo. As condutas passam a ser justificadas pelo Direito.
Afastada a ilicitude, evidentemente restará afastada a antinormatividade (que aqui é identificada com a parte formal da ilicitude). Todavia, como se mantém
261
Ao escrever sobre as funções do bem jurídico-penal, a autora conceitua o princípio da ofensividade, afirmando que ele se relaciona “ao processo prévio de seleção de condutas, não permitindo que sejam criminalizadas aquelas que não representem uma ofensa significativa ao bem objetivado.” (BIANCHINI, Alice. Pressupostos mínimos da tutela penal, p. 55.). No mesmo sentido, ver Prado (PRADO, Luiz Régis. Bem jurídico-penal e constituição. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 50).
262
É de se ressaltar, todavia, que os autores que sustentam a existência apenas da antinormatividade na figura típica também costumam fundamentar a tutela punitiva com a ofensa efetiva de bens jurídicos. A diferença em relação à concepção que aqui se propõe é somente no sentido de que, para eles, a tipificação de condutas proibidas está vinculada à referida proteção de bens jurídico-penais com a constatação da mera antinormatividade. O raciocínio destes autores é fundamentado pela não vinculação da antinormatividade com o conceito de ilicitude formal (como sinônimos).
possível a punição desta conduta justificada, em outros ramos do Direito? Será que assim se procede por se manter a antinormatividade da conduta, mesmo diante de uma causa de justificação (como criticou Toledo)? A resposta à pergunta é negativa.
A solução deve ser outra. A causa de justificação afasta a ilicitude de uma conduta e, com isto, igualmente a antinormatividade (que é só a parte formal da ilicitude). Deve-se lembrar que são conceitos gerais a todo o ordenamento (ilicitude e antinormatividade). Contudo, ainda assim é possível a intervenção de outros ramos jurídicos. Há explicação plausível, conforme já explicado.263 Mesmo diante da unidade da ilicitude, pode-se responsabilizar uma pessoa que tenha praticado um ato típico e justificado. Isto se deve à possibilidade de responsabilização jurídica com critérios estranhos ao Direito Penal, verificados de forma objetiva.
O que existe é outra normatividade, surgida somente a partir do delito cometido (e independente dele), autorizadora de tal intervenção estatal. Esta nova normatividade surge em virtude da necessidade de reparação de danos àquela pessoa que não deu causa à lesão/ameaça de lesão a bem jurídico protegido. Mesmo afastando a antinormatividade e a ilicitude da conduta típica praticada, o dano deverá ser reparado em outra seara jurídica, quando for possível utilizar a responsabilidade objetiva.
Desta forma, é correta a crítica que Toledo fez à dicotomia entre os dois institutos: antinormatividade e ilicitude. Com argumentos diversos dos dele, o mais correto é realmente desconsiderar essa dicotomia. Em resumo, também aqui a teoria da ratio cognoscendi não consegue resolver este problema conceitual apresentado.
263
IV A relação entre tipo penal e ilicitude264 na doutrina italiana
A doutrina jurídico-penal italiana, desde meados do século XIX, tem estudado mais atenciosamente o conceito analítico de crime.265 Não há, até a atualidade, consenso quanto a essa conceituação.
Afirma-se mais. Historicamente, não houve consenso nem quanto à necessidade de utilização da decomposição analítica dos elementos, para a conceituação do delito. Conforme se demonstrará neste capítulo, houve uma reação ao método analítico, por parte de alguns setores da doutrina italiana.266
Atualmente, todavia, tal questão resta praticamente superada, ou em vias de superação. Percebeu-se a utilidade da verificação analítica dos elementos constitutivos do crime (ou, como preferem alguns penalistas, dos aspectos essenciais, ou características, do delito). Há exigência lógico-cognitiva na elaboração de uma teoria geral do delito.
264
Na Itália, usa-se, predominantemente, a expressão antijuridicidade. Assim, embora se tenha convencionado o uso do termo ilicitude neste trabalho, especificamente neste capítulo será respeitada a nomenclatura dada pela doutrina italiana, todas as vezes em que se fizer menção a algum autor (ou teoria) deste ordenamento jurídico-penal. Ressalte-se que alguns autores italianos usam os termos como sinônimos (Manzini, por exemplo), enquanto outros diferenciam ilicitude da antijuridicidade (Petrocelli, Moro e Delitala). Ilicitude, para esses últimos, seria sinônimo de injusto (MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. Volume primo. Nuova edizione completamente aggiornata. Torino: Unione Tipografico – Editrice Torinese, 1950, p. 540). Nesse trabalho, conforme se justificou no capítulo II, são utilizados como sinônimos os termos ilicitude e antijuridicidade e, como outro conceito diverso, o termo injusto (ilicitude tipificada).
265
A legislação vigente na Itália realizou distinção dos crimes entre delitos e contravenções. Assim dispõe o artigo 39 do Código Penal italiano: ”I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo Codice.” O critério utilizado para a tal diferenciação é formal, como se percebe: espécie de pena aplicada. Neste sentido, por todos: MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Manuale di diritto penale; parte generale. 2 ed. Milano: Giuffrè Editore, 2006, p. 120 e ss. Para organização da nomenclatura, neste capítulo utilizar-se-ão indistintamente os termos “crime” e “delito”.
266
Conforme descrito por Pagliaro e Bettiol, referindo-se à doutrina do irracionalismo (destacado na nota de rodapé nº 283, à frente).
Segundo Fiandaca e Musco, há também a intenção de satisfazer uma necessidade de certeza jurídica através da decomposição analítica da estrutura do crime a ser estudada.267
Com isto, não se sustenta que o crime não é um fenômeno uno e que não precisa ser compreendido na sua inteireza. Apenas se constata que a doutrina italiana percebeu, também, a necessidade de decomposição analítica desta estrutura para o seu pleno estudo. Desde a escola clássica italiana, com Carrara e outros tantos penalistas, já se estudava o crime sob a perspectiva analítica.
A par de o crime ser verificável no mundo natural (ser), é igualmente analisado normativamente (dever-ser) na ordem jurídica. Assim, a necessidade de uma teoria geral do delito trouxe igual necessidade de sistematização de suas categorias jurídicas estruturantes, sob a ótica da dogmática penal. Por este motivo, conceituou- se o delito de forma analítica.268
O conceito analítico de delito é formulado através da decomposição teórica das suas categorias. Tal metodologia oferece adequada compreensão do fenômeno a ser estudado. Esta abordagem é oriunda exatamente da transformação do fenômeno ontológico do crime em um conceito normativo (axiológico, portanto). Tal transformação é necessária para que possa existir uma intervenção normativa estatal na prevenção/reação à criminalidade.269
Afirmar a necessidade de um conceito analítico de delito não significa desconsiderar outras abordagens científicas sobre o tema. Estudos sociológicos, criminológicos, entre outros, foram desenvolvidos pelas diversas searas das ciências
267
FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale; parte generale. 5 ed. Bologna: Zanichelli Editore, 2007, p. 173.
268
Antolisei faz uma ressalva importante. Ele afirma que a orientação metodológica analítica, ao fragmentar e conceder autonomia aos elementos do delito, pode incorrer em abstrações desnecessárias e que pouco elucidam o objeto do estudo (ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto
penale; parte generale. 14 ed. aggiornata e integrata a cura di Luigi Conti. Milano: Giuffrè Editore,
1997, p. 206.). O autor assim afirma sobre a forma analítica de se estudar o crime: “non deve essere fine a se stessa, ma va considerata soltanto come uno strumento per meglio perseguire l‟indagine di questa unitaria entità.” (ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale; parte generale, p. 207)
269
Não se pretende, neste momento, discutir as variações sistemáticas dos diversos sistemas penais (causalismo, finalismo, funcionalismo, etc). A citada transformação na análise do delito, da ontologia do “ser” à normatividade do “dever-ser”, está presente em todas estas concepções dogmáticas, com maior ou menor intensidade. Na ciência do Direito, há sempre uma necessária compreensão axiológica do objeto de estudo.
humanas, para igualmente tentar explicar este fenômeno complexo que é a criminalidade. Cada ramo do conhecimento tem sua função e sua validade.270
Na própria ciência penal, além do conceito analítico de crime, foram desenvolvidos outros: formal271 e material272. Certo é que a dogmática penal italiana
270
Não se coaduna com um entendimento doutrinário que afastava qualquer discussão que não fosse dogmática dos estudos do Direito Penal. Há uma possível integração dos estudos dogmáticos do Direito Penal, com as perspectivas político-criminais e criminológicas. De acordo com Roxin, esta ligação é plausível e, o que é mais importante, necessária para a elaboração de um ordenamento jurídico apto a cumprir sua função teleológica de regulação social e de proteção aos bens jurídico- penais. Assim se expressa o autor: “Con todo esto se pone de manifiesto que el camino acertado sólo puede consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en el sistema del Derecho penal, en que su fundamentación legal, su claridad y legitimación, su combinación libre de contradicciones y sus efectos no estén por debajo de Ias aportaciones del sistema positivista formal proveniente de Liszt.” (ROXIN, Claus. Politica criminal y sistema del derecho penal. 2 ed. 1 reimpresión. Traducción e introducción de Francisco Muñoz Conde. Buenos Aires: Hammurabi, 2002, p. 49)
Não se trata de definir a sobreposição de um conhecimento em relação a outro. Ao contrário, e com respeito às singularidades dogmáticas do Direito Penal, é possível admitir que a vontade político- criminal oriente a atuação jurídica para uma adequada organização estatal de resposta ao crime. De uma política criminal submissa à dogmática (que era a sua barreira intransponível), passou-se à concepção de uma proposta teleológica capaz de oferecer valores necessários à construção de uma dogmática penal adequada à resolução dos problemas a que se propõe intervir.
271
Formalmente crime é um fato humano (ação ou omissão) com o qual se viola um preceito jurídico que traz consigo uma sanção coercitiva indireta (pena) (MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. Volume primo, p. 530.). Trata-se de um conceito constituído de elementos parciais e condicionado à punibilidade. (MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. Volume primo, p. 531.)
Conforme afirma Gallo: “A diferenza delle scienze criminalistiche, a dogmática penale si interessa della definizione del reato nei suoi elemento formali.” (GALLO, Marcello. Il reato nel sistema degli illeciti. In: Rivista italiana di diritto e precedura penale. Milano: Giuffrè Editore, nuova serie – anno XLII, fasc. 3, p. 769/801, luglio/settembre 1999, p. 769.)
272
Maggiore concebeu o delito igualmente de forma substancial (que ele denominou sentido real, ou ético-histórico). Assim, “delito es toda acción que ofende gravemente el orden ético-jurídico y, por esto merece aquella grave sanción que es la pena.” (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. V. I. Prefacio por el Dr. Sebastián Soler. Traducción de la 5 ed. por el padre José J. Ortega Torres. Bogotá: Editorial Temis, 1954, p. 251.). Para o autor, esta concepção “real” do delito visa determinar seu valor objetivo, sendo o dever ético de respeito às normas jurídicas o centro deste conceito substancial de delito.
Bettiol tem posição um tanto diversa, ligando a noção substancial de crime à questão do bem jurídico: “Na contenda que se trava, pois, em torno da noção de crime, isto é, se ela deve ser constituída pela lesão de um bem jurídico ou pela violação de um dever, deve-se dar prevalência à