Uma primeira crítica deve ser abordada. A teoria da ratio cognoscendi não consegue exercer adequadamente sua função indiciadora da ilicitude em tipos abertos. Conforme Roxin, nestas estruturas típicas a matéria da proibição não está totalmente descrita, de forma exaustiva, através dos elementos objetivos.236 Welzel também conceitua estes tipos abertos:
Se puede llamar tipos "cerrados" a los que tienen las características señaladas, porque enumeran exhaustivamente los presupuestos materiales de la antijuricidad. Frente a ellos hay tipos "abiertos" o "que requieren ser completados”, lo que no indican de por sí la antijuricidad, y en los que debe ser fundamentada ésta a través de un juicio ulterior independiente. En ellos, para averiguar la antijuricidad, no basta el establecimiento de la circunstancia negativa de que no intervienen fundamentos de justificación.237
Mais que isto, Welzel parece concordar com tal conceito. Certo é que ele, igualmente, verifica que os tipos elaborados com elementos abertos à interpretação
236
ROXIN, Claus. Teoría del tipo penal: tipos abiertos y elementos del deber jurídico, p. 6.
237
do operador não têm valorações suficientes em si mesmos para indiciar a ilicitude, nos moldes propostos por Mayer. Ainda, enxergou uma maior utilização desta técnica legislativa na elaboração típica dos crimes culposos e omissivos.238
Assim, nos tipos abertos, a ilicitude não é verificada apenas pela ausência de uma causa de justificação, tal como advertiu Welzel. A citação dele, anteriormente transcrita, deixa clara esta conclusão. As características materiais do tipo (ele dá como exemplo a lesão a bem jurídico) não indiciam a ilicitude. Apenas fundamentam uma relação do agente com um dever jurídico devido (posição de garantidor, dever objetivo de cuidado, etc).239 Nestes casos, a ilicitude é percebida através de uma análise positiva e independente do desvalor jurídico: “debe ser averiguada positivamente mediante la comprobación de las características especiales del deber jurídico (validez jurídica, adecuación jurídica, competencia, etc.).”240
Roxin, exatamente pelos motivos já citados, tem posição crítica em relação a estes tipos abertos: “la realización del tipo no podría indicar la antijuridicidad.”241 É de se justificar que a fundamentação desta sua crítica é baseada, em parte, na adoção da teoria do tipo total de injusto (ao menos na época em que escreveu a obra sobre os tipos abertos). Para ele, somente este “tipo total seria realmente um tipo „fechado‟, já que apenas ele compreende a totalidade do conteúdo do juízo de injusto, dispensando a complementação por parte do juiz.”242
Certo é que, nos tipos abertos, a descrição do objeto da proibição é insuficiente para se relacionar com a ilicitude. Este conteúdo proibitivo do tipo, por diversas vezes, somente é verificado com a interpretação da sua parte aberta, pelo operador jurídico. Nestas oportunidades, a teoria da ratio cognoscendi perde sua
238
WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 88.
239
WELZEL, Hans. Derecho penal; parte general, p. 87/88.
Nestes casos, conclui Welzel, “se puede hablar, portanto, de tipos, solamente en un sentido figurado y no propio.” (WELZEL, Hans. Derecho penal; parte general, p. 88.)
240
WELZEL, Hans. Derecho penal aleman, p. 88.
241
ROXIN, Claus. Teoría del tipo penal: tipos abiertos y elementos del deber jurídico, p. 6.
242
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 137.
A questão do tipo total do injusto, e dos elementos negativos do tipo, será discutida em capítulo à parte,à frente. Nesta oportunidade serão apresentados todos os elementos constituintes da teoria.
capacidade de determinar o tipo legal como indiciador da ilicitude. Constata-se que, nestes tipos abertos, o conteúdo da proibição precisa ser verificado fora da estrutura típica (que para Mayer deveria ser fechada em sua forma). Por isto há o problema anunciado, na teoria por ele formulada.
Todavia, é necessário acrescentar uma situação na qual se verifica esta técnica de legiferação. Os tipos com elementos normativos também podem ser considerados abertos.243 Tal como já foi afirmado, analisam-se aqui as parcelas típicas que condicionam a ilicitude pelo desvalor jurídico em que se traduzem.244
Conforme já explicado, os elementos normativos são parcelas típicas que exigem uma especial valoração do intérprete para que seja obtido seu sentido pleno. A verificação de seu significado está fora do tipo objetivo e depende da valoração que é conferida a estas parcelas típicas. Por fim, as complementações que fornecem sentido aos elementos normativos encontram-se em normas culturais, sociais, morais ou mesmo jurídicas (de vários ramos do Direito).
Vale lembrar que Mayer foi o sistematizador dos elementos normativos e, exatamente a partir da concepção destes elementos típicos, começou a evidenciar- se a relação entre tipo e ilicitude.245 Ocorre que, para ele, os elementos normativos
243
A doutrina de Roxin sustenta tal afirmação, em contraposição à concepção de Welzel, que parece não concordar que os elementos normativos poderiam ser considerados tipos abertos. Veja-se: “Esta circunstancia merece ser resaltada especialmente, pues la construcción de los tipos abiertos há sido entendida como si con ella se hiciera referencia a prescripciones penales, que como consecuencia de la utilización de conceptos requeridos de una complementación valorativa, no caracterizaran el comportamiento prohibido de forma descriptiva, sino que remiten a valoraciones extralegales, arraigadas en el orden moral o en la conciencia popular. Esta interpretación no coincide con la intención de Welzel; dado que prescripciones com las de los § 183 o 360, inc. 11, del Código Penal, que sancionan ciertas „acciones impúdicas‟, o „desórdenes‟, no resultan, según su concepción, tipos abiertos, aunque ellas contienen, indiscutiblemente, conceptos requeridos de una complementación valorativa.” (ROXIN, Claus. Teoría del tipo penal; tipos abiertos y elementos del deber jurídico, p. 96).
244
É de se lembrar que existe uma diferença entre os elementos meramente valorativos (que, por alguns autores, também recebem a denominação de normativos) e aqueles elementos efetivamente normativos que condicionam a ilicitude de uma conduta.
Veja-se, também, a interpretação deste tema feita por Asúa: “Para Mezger los elementos normativos, en su mayor parte, sólo son características del tipo. Por ejemplo: la cualidade de cosa ajena en el hurto no es, según este autor, un elemento normativo, atacando a Mayer, que así lo cree, con el „juicio cognoscitivo‟. Em puridad, según Mezger, sólo son verdaderos elementos los que hemos llamado subjetivos, que para él han de ser estimados como „elementos subjetivos de la tipicidad (antijuridicidad).” (JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La teoría jurídica del delito, p. 55)
245
Mayer entendia que o tipo penal deveria ser uma estrutura valorativamente neutra, em regra. Somente em situações de excepcional (e anômala) necessidade é que o injusto se subjetivava e se
teriam uma dupla função na teoria do injusto. Ao mesmo tempo em que integrariam a figura típica, seriam igualmente componentes valorativos, integrantes da ilicitude.
Mayer afirma, inclusive, que estes elementos normativos são a própria ratio essendi da ilicitude. Conforme explica Reale Jr., “enquanto os elementos descritivos são indícios apenas reveladores da antijuridicidade, os elementos normativos são constitutivos dela (da antijuridicidade).”246
Verifica-se, realmente, que os elementos normativos seriam a própria ligação entre o tipo e a ilicitude. Dias, ao tratar do tema, chega a semelhante conclusão:
(...), já Welzel chamou no entanto a atenção para a existência de
certos elementos – tradicionalmente considerados elementos
normativos do tipo e não contendo só uma menção redundante da ilicitude – que não serviriam para descrever a conduta, mas sim para caracterizar o especial dever jurídico que incumbe a quem preenche o tipo, pelo que já não pertenceriam a este mas seriam momentos constitutivos da própria ilicitude: as características do dever jurídico
(Rechtspflichtmerkmale) ou – como hoje prefere chamar-lhes,
aproximando-se da designação corrente na Itália – “características especiais da ilicitude”.247
Também nestes tipos com elementos normativos, portadores de uma característica aberta, a valoração de proibição não resta totalmente verificada na descrição da conduta proibida. Assim, esta valoração (constituída pelos citados elementos normativos) encontra-se afastada da figura típica, constituindo uma “pura
valorava, com elementos subjetivos e normativos. Estes tipos, anômalos, foram chamados, por Asúa, de tipos anormais. (JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La teoría jurídica del delito, p. 59).
Dolo e culpa permaneciam no conceito de culpabilidade (que tem componentes psicológicos e normativos de censura). Pode-se afirmar que, mesmo com sua concepção neokantista, Mayer ainda tem resquícios de uma visão dicotômica do crime: parte objetiva e parte subjetiva, como regra. Ressalte-se que Wolf sustentou que todos os elementos do tipo são normativos, mesmo que parecem ser meramente descritivos. Conforme explicou o autor alemão, a descrição de fatos e sua valoração não podem se separar (Apud VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal; parte geral. T I, p. 200). Todos os elementos constantes do tipo são expressões valoradas de dever-ser, por terem ingressado na esfera jurídica. Para Wolf, "há elementos normativos do tipo prenhes de valor e elementos normativos do tipo que se completam através de juízos de valor. Para a configuração dos primeiros pouco importa o poder discricionário do juiz; aos segundos, como elementos abertos, fundamental é a valoração judicial." (REALE JR., Miguel. Teoria do delito, p. 49).
246
REALE Jr., Miguel. Teoria do delito, p. 43.
Mayer textualmente afirma isto (MAYER, Max Ernst. Derecho penal; parte general, p. 231).
247
regra de ilicitude”.248
O argumento de Dias segue no mesmo sentido daquele apresentado por Welzel (também já mencionado anteriormente, no início deste item), ao analisar-se a questão das características especiais dos deveres jurídicos.
Todavia, tal constatação de Dias e Welzel inviabiliza a teoria da ratio cognoscendi, e até mesmo a própria concepção de tipo de Mayer. Para este último, esta parcela do injusto (tipo) deveria ser fechada em sua forma. Contudo, os elementos normativos, sendo a própria razão de ser da ilicitude (sua ratio essendi, como ele afirmou), ficaram definidos como componentes híbridos (do tipo legal e da ilicitude)249, exatamente em função da sua capacidade valorativa (anômala).
Para Mayer, os elementos normativos realmente eram integrantes da ilicitude, como autênticas valorações da proibição. Através desta duplicidade de função dogmática, a neutralidade típica pretendida pelo autor ficava pretensamente mantida e resguardada: valores no tipo seriam somente aqueles verificados pela anômala, e necessária, antecipação de uma característica da ilicitude, que fazia com que um tipo aberto passasse a ter pleno sentido.
Em resumo, não havia como Mayer sustentar que o tipo era fechado em sua forma. Quando composto por elementos normativos, ele carregava consigo estes componentes valorativos, igualmente integrantes da ilicitude. Há um erro nesta concepção. Os elementos normativos realmente devem fazer parte do tipo, como um componente valorativo. Todavia, não integram a ilicitude, tendo com esta parcela do injusto apenas relação valorativa (de ratio essendi, como à frente se sustentará).
Ressalte-se que a compreensão dos elementos normativos (ou do tipo penal na sua integralidade) como ratio essendi da ilicitude não implica necessariamente afirmar a união entre tipo e ilicitude, em um tipo total de injusto. É possível sustentar tal teoria (ratio essendi) sem o retorno à estrutura bi-partida do delito. À frente, se justificará este argumento.
248
DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema da consciência da ilicitude em direito penal, p. 473.
249
Conforme Vargas, para Mayer “os elementos normativos apóiam um de seus extremos no tipo e outro na ilicitude.” (VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal: parte geral, tomo I, p. 200.) Roxin faz esta mesma constatação, quando apresenta a concepção dogmática formulada por Mayer: “por tanto, los elementos normativos son „auténticos elementos de la antijuridicidad‟” (ROXIN, Claus. Teoría del tipo penal: tipos abiertos y elementos del deber jurídico, p. 62.)
Conclui-se que os elementos normativos são unicamente partes integrantes do tipo penal. Esta parcela do injusto (o tipo) deve ser valorada e isto não significa excepcionalidade. Certo é que, nos tipos abertos (culposos, omissivos e, também, naqueles compostos por elementos normativos condicionantes da ilicitude), a teoria da ratio cognoscendi não consegue cumprir adequadamente sua função de ligação entre as duas parcelas do injusto (tipo e ilicitude).