Criticando o formalismo analítico da dogmática jurídico-penal, elaborou-se o conceito unitário de crime. Bettiol entende que tal teoria surgiu da seguinte forma:
como reação àquelas correntes que em nome de um logicismo refinado terminaram por seccionar o delito em um número mais ou menos relevante de elementos, equiparados todos num mesmo plano formal de indagação, o que permitiu que o crime fosse gradualmente perdendo sua noção de um todo unitário.279
277
Veja-se a constatação de Schünemann: “el pleno de la Corte Suprema italiana se ha referido, para rechazarlo, al sistema juridico-penal alemán construido sobre la distinción entre injusto y culpabilidad, como una construcción que necesariamente se há generado al nivel de la especulación dogmática, y que no há encontrado aquel desarollo ulterior que hubiese pernitido hacerla aceptable en él ambito de la práctica forense.” (SCHÜNEMANN, Bernd. Obras. T. I. Buenos Aires/Santa Fé: Rubinzal – Culzoni Editores, 2009, p. 329.)
278
Conforme afirma Dias: “Na Itália, devido à preferência de uma construção bipartida a uma tripartida do crime, ligada depois ao requisitório do Rocco I 468 ss. contra a consideração da ilicitude como elemento autônomo do crime, o problema não ganhou grande acuidade: (...).” (DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema da consciência da ilicitude em direito penal, p. 70.)
279
A fragmentação do delito, em vários elementos, retirava a unicidade deste conceito jurídico. O delito é um todo indivisível, existindo aspectos diferenciados pelas diversas abordagens possíveis, apenas para efeito de sua análise.280
Para Pagliaro, nesta unidade do delito: “L‟analisi per concetti sezionerebbe la realtà in frammenti privi di significato; e questo equivarrebbe a uccidere la vita del reale.”281 A conclusão do autor é de que, para esta teoria, o crime não poderia ser analisado através de seus elementos particulares e de forma fracionada. Ressalte- se, como à frente será demonstrado, que Pagliaro adota outra explicação, baseado na bipartição do conceito de crime.
Independente da denominação dada (elementos, aspectos essenciais, forças, características, requisitos, etc), parte da doutrina italiana não admitiu a divisão analítica do crime em partes ou fragmentos. Conforme se apresentará a seguir, nesse sentido sustentaram, entre outros, Carnelutti, Moro, entre outros. Esta corrente concebia a unidade do delito, de forma monolítica.
Antes de continuar esta explicação, é necessário apresentar uma importante advertência de Pagliaro. Não se pode confundir a concepção unitária de delito com uma tentativa (que ele denomina de ingênua) de unificar o conceito apenas com a substituição do termo “elementos do crime” por “aspectos do crime”.282
Esta alteração semântica, por si só, não é capaz de identificar o conceito unitário, se ainda houver uma decomposição dos “aspectos” do delito.
Continuando, as bases epistemológicas desta doutrina se encontram no irracionalismo científico.283 Conforme afirma Bettiol, tal pensamento trouxe consigo
280
Maggiore assim se expressa quanto à denominação adequada ao conceito (elementos ou aspectos do delito): “No creemos que esta cuestión terminológica tenga mucha importancia. Más que la palabra vale el concepto, que es la substancia de aquélla. Bien podemos llamar “elementos”, “caracteres”, “aspectos”, etc., las notas esenciales del delito; lo único importante es que no las entendamos como partes y fragmentos en que se rompela unidad del delito. No, este permanece siempre único y monolítico, aunque se le considere desde uno o otro ángulo visual.” (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. V. I, p. 270). Adverte-se, apenas, que o autor adota uma concepção tripartida de delito. Ele ainda afirma que somente há um conceito unitário de crime, no seu verdadeiro sentido, em termos jusnaturalistas. (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. V. I, p. 255)
281
PAGLIARO, Antonio. Trattato di diritto penale. V II: Il reato. Milano: Giuffrè, 2007, p. 61
282
PAGLIARO, Antônio. Trattato di diritto penale. V II: Il reato, p. 61.
283 “Sob a denominação irracionalismo, enfeixam-se várias diretrizes do pensamento filosófico, que
uma desconfiança em relação ao conceito analítico formalista, utilizando um procedimento intelectivo de ordem apenas intuitiva.284
Por essa intuição, não se obtém uma justificação racional da validade e legitimidade do resultado obtido.285 Somente através da decomposição analítica dos elementos do delito é que se consegue uma resposta legítima e válida acerca da existência normativa de um fato punível com uma pena (delito).
A lógica concreta, analítica e que faz distinções necessárias, é a garantia de que não haverá incerteza na estruturação conceitual do delito.286 Bettiol argumenta que a pretensa unidade proposta ao crime somente existe no plano naturalístico.287 Quando se estuda o fenômeno do delito sob a ótica jurídica, faz-se necessária a abordagem normativa, tal como a perspectiva analítica recomenda.
sentimento, à crença, à intuição.” (BATALHA, Wilson de Souza Campos; RODRIGUES NETTO, Sílvia Marina L. Batalha de. Filosofia jurídica e história do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 239). Tratou-se de uma reação ao logicismo e o racionalismo.
Na origem do irracionalismo, há uma critica ao racionalismo hegeliano. Advindo do romantismo, tem em Schopenhauer (1788-1860) um expoente. Tal filósofo afirmava que Absoluto não é a razão (como pensou Hegel), mas uma vontade cega e irracional. (BOCHENSKI, J. M. Origens da filosofia
contemporânea; a filosófica contemporânea ocidental. Texto obtido no seguinte sítio eletrônico:
http://www.consciencia.org/origens-da-filosofia-contemporanea-a-filosofia-contemporanea-ocidental- j.m-bochenski. Acesso em 26/02/2010.)
Interpretando Schopenhauer, percebe-se que: “tanto o conhecimento do entendimento, que é instintivo, quanto o conhecimento da razão, são uma ferramenta de sobrevivência. O conhecimento, portanto, é instrumental. A diferença aqui presente é que o conhecimento intuitivo é mais rico que o racional, que não passa de representação de representação.” (BARBOSA, Jair. Schopenhauer. In: PECORARO, Rossano [org.]. Os filósofos; clássicos da filosofia. V. II. Petrópolis/Rio de Janeiro: Vozes/Puc-Rio, 2008. P. 111/132, p. 113.)
O irracionalismo, juntamente com o pensamento metafísico da época, ligava-se às idéias de Kant. Pode-se afirmar que “o irracionalismo procede, em parte diretamente da doutrina kantiana, segundo a qual os problemas metafísicos não são acessíveis à razão e, por outra parte, sua oposição ao racionalismo kantiano é que lhe serve de guia.” (BOCHENSKI, J. M. Origens da filosofia
contemporânea; a filosófica contemporânea ocidental. Retirado do site
http://www.consciencia.org/origens-da-filosofia-contemporanea-a-filosofia-contemporanea-ocidental- j.m-bochenski. Acesso em 26/02/2010.). De qualquer forma, o pensamento do irracionalismo não resiste às idéias do idealismo e do empirismo, dentro da história da filosofia do século XIX.
284
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. V. I, p. 222.
285
PAGLIARO, Antônio. Trattato di diritto penale. V II: Il reato, p. 61.
286
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. V. I, p. 222/223.
287
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. V. I, p. 223.
Todavia, Bettiol deixa claro (nesta mesma passagem de sua obra), que a crítica ao método unitário de concepção do crime não implica em rejeição da utilização de conceitos naturalísticos no Direito Penal, inclusive por ocasião da divisão analítica de seus elementos.
É de se concordar com as críticas feitas por Bettiol e Pagliaro. A abordagem a partir desta pretensa irracionalidade científica é incapaz de entender a complexidade normativa que é o delito. Assim, “non se vede como si possa parlare dettagliatamente del reato, se non atraverso categorie concettuali.“288
Segundo Bettiol289, são encontrados esboços deste conceito teórico unitário de delito nas obras de Carnelutti e Moro. A rigor, deve-se concordar com a advertência de Pagliaro: nenhum destes autores efetivamente adota o conceito unitário, posto que definem uma unidade, mas apresentam os aspectos do delito individualizados.
O primeiro deles (Carnelutti) explica que os elementos do delito não existem isolados na teoria. Somente fazem algum sentido quando unidos no conceito de crime, que é em si uma unidade.290 São aspectos que nunca se separam, apesar de logicamente serem distintos no pensamento humano que os estuda.
Carnelutti não concorda com a expressão “culpabilidade” para designar o que ele denomina “lado subjetivo da ilicitude”. Assim, ele abandona tal expressão e prefere usar o termo “desobediência”, que abrange os conceitos de dolo e culpa.291
Afirma, por fim, que “torto” e “desobediência” são os dois momentos da ilicitude. São as duas faces de um fenômeno unitário: o delito.292
Moro, que teve sua doutrina igualmente associada ao conceito unitário de crime293, entende que a descrição típica de uma conduta já deve ser plena de
288
PAGLIARO, Antônio. Trattato di diritto penale. V II: Il reato, p. 61.
289
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. V. I, p. 220 e ss.
290
CARNELUTTI, Francesco. Teoria generale del reato. Secondo migliaio. Padova: CEDAM, 1933, p. 69.
O autor separa os elementos do crime daquilo que é requisito do crime (CARNELUTTI, Francesco.
Teoria generale del reato, p. 82). Elemento é a qualidade do agente e sua relação com o sujeito
passivo (objetivos e subjetivos: forma, causa e vontade). Requisito é o modo de ser de cada elemento do crime, do qual a lei faz depender a existência ou a gravidade do crime (capacidade e legitimação).
291
CARNELUTTI, Francesco. Teoria generale del reato, p. 29/30.
292
CARNELUTTI, Francesco. Teoria generale del reato, p. 30.
A expressão Torto seria, para o autor, a melhor tradução da palavra alemã Unrecht.
293
O próprio autor assume expressamente esta tendência: “De las premisas planteadas hasta aqui aparece como lógica consecuencia la consideración unitaria del delito según el método característico presentado hace poco, (...)” (MORO, Aldo. La antijuridicidad penal. Traducción directa del italiano por Diego A. Santillan. Buenos Aires: Editorial Atalaya, 1949, p. 190)
significado jurídico.294 Há um só tempo na norma, que, conjuntamente, descreve o fato típico e valora a proibição. Não existe conduta penalmente relevante que não seja expressão de contrariedade ao direito.
A separação do elemento descritivo e do elemento de valor, no tipo, é feita de forma arbitrária e fraciona uma realidade indissolúvel, que é o crime.295 Assim, Moro critica a possibilidade de distinção meramente ideal entre tipo e ilicitude296: esta (ilicitude) oferece significado essencial àquele (fato constituinte do delito). É um equívoco analisar descritivamente o tipo, sem referência aos valores inerentes. Por tais motivos, ele considera que a melhor concepção a ser adotada é a unitária. Toma-se o delito em sua essência irredutível, de ato contrário ao Direito.
O crime não se separa em partes. Somente se recorre a essa decomposição analítica para se tentar captar a complexa realidade que, no entanto, é una. É um artifício mental do intérprete. Por isto é que Moro considera um progresso entender a antijuridicidade como predicado do crime, mantendo-se sua unidade.297
Desta forma, não há que se verificar a ligação, ou separação, de aspectos (ou elementos) parciais do delito (inclusive entre tipo e ilicitude). Na concepção verdadeiramente unitária de crime, a antijuridicidade é uma característica que envolve todo o conceito. Trata-se da própria essência do crime, conforme afirma Rocco.298 O crime é considerado uma infração à norma penal. Nesta relação de
294
MORO, Aldo. La antijuridicidad penal, p. 189.
295
MORO, Aldo. La antijuridicidad penal, p. 189.
296
MORO, Aldo. La antijuridicidad penal, p. 187 e ss.
297
MORO, Aldo. La antijuridicidad penal, p. 191.
298
Moro faz referência a esta afirmação de Rocco, que entendia a antijuridicidade como um predicado da relação, que surge da contradição entre a ação humana e o preceito moral. Era o “em si” do crime (ROCCO. Oggeto del reato, p. 468 y ss. Apud: MORO, Aldo. La antijuridicidad penal, p. 9).
Antolisei também conceitua assim a antijuridicidade, mesmo não adotando a teoria unitária: “non è, come ritiene una larga corrente dottrinaria, un componente, vale a dire, un elemento costitutivo dell‟illecito. Essa è molto di piu: è come fu rilevato dal Rocco con felice espressione, „la essenza stessa, la natura intrínseca, l‟in se del reato‟.” (ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale; parte generale, p. 192). Certo é que este conceito de ilicitude, entendido como essência do crime, teve certa aceitação também entre autores filiados a outras concepções (bipartição, tripartição, etc.) Delitala, igualmente não adotando o conceito unitário de crime, distingue os conceitos de antijuridicidade penal (que se liga à punibilidade do fato: ação culpável) e de antijuridicidade geral (também denominada objetiva: relação de contradição entre o fato e a norma, prescindindo da culpabilidade). O autor afirma que somente esta última (antijuridicidade geral) pode ser considerada
contradição, é que situa se a antijuridicidade. Trata-se de juízo sobre fato praticado, que é contrário ao direito.299 Do ponto de vista estritamente formal, está correto.
Contudo, a adoção da teoria unitária faz com que se tenha resultado parecido com a teoria dos elementos negativos do tipo.300 A exclusão da antijuridicidade (com o conceito de culpabilidade incluído) acarreta a desconsideração do fato, dada a unidade do delito.301 O fato tem valoração da proibição, já que é a própria expressão (descritiva e valorativa) da unicidade do crime.
Esta concepção unitária do crime se afasta da perspectiva que aqui se propõe a abordar.302 A elaboração do conceito de injusto penal, composto por uma ilicitude tipificada, necessariamente exige a utilização do método analítico. Somente assim há a verificação da relação valorativa entre a ilicitude e o tipo penal.