Teminata Bağlanması Bakımından

Taraflar arasında kararlaştırılan götürü tazminat ediminin teminata bağlanması iki

şekilde olur. Bunlardan biri, götürü tazminat ediminin asıl alacakla birlikte teminata bağlanması; diğeri ise asıl borçtan bağımsız olarak teminata bağlanmasıdır. Bu bölümde götürü tazminat anlaşmasının asıl borca bağlılığı incelendiğinden yalnızca götürü tazminatın asıl alacakla birlikte teminata bağlanması üzerinde durulmuştur.

Öncelikle taraflar, yapacakları bir anlaşma ile, asıl alacakla birlikte götürü tazminat edimini de teminata bağlayabilirler. Ancak taraflar arasında asıl alacakla birlikte götürü tazminat ediminin de teminata bağlanmasına ilişkin açık bir anlaşma yok ise, asıl alacağın teminata bağlanması halinde, bu teminat götürü tazminatı da kapsar mı? Bu bölümde, teminat türleri bakımından bu sorunun cevabı üzerinde durulmuştur.

Taşınmaz rehninin hangi hakları teminat altına aldığı taşınmaz rehninin çeşidine göre farklılık gösterir. Taşınmaz rehni, anapara ve üst sınır ipoteği olmak üzere ikiye ayrılır. TMK md.875 uyarınca, anapara ipoteğinde, anapara, takip giderleri ve gecikme faizi, iflasın açıldığı veya rehnin paraya çevrilmesinin istendiği tarihe kadar muaccel olmuş üç yıllık faiz ile son vadeden başlayarak işleyen faiz, teminatın kapsamına girer268_{. Görüldüğü üzere, burada}

açıkça götürü tazminat zikredilmemektedir. Ancak, hakim görüş uyarınca, gecikme faizi, kanuni bir götürü tazminattır269. Gecikme faizi, anaparanın ödenmemesi nedeniyle ortaya çıkan zararın giderilmesine yönelik olarak ödenecek tazminatın, gün, ay veya yıl bazında

267

Eren, Genel Hükümler, s.1251.

268 _{Oğuzman, Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2012, s.932 vd.;} Sirmen, Lale: Eşya Hukuku, Ankara 2013, s.667 vd.

269 _{Oertli, N.366; Birsel/Sevi, s.1033, 1034; Eren, Genel Hükümler, s.1100; Oğuzman/Öz, C.I, s.494; Serozan,} İfa, s.224. Ayrıca bkz. Yargıtay HGK, T.19.6.1996, E.1996/5-144 K.1996/503: “Bilindiği üzere Borçlar Kanunu`nun 103 ve 3095 sayılı Kanun hükümlerine göre geçmiş günler faizinin ödenmesi için, borçlunun kusurlu olup olmadığı; alacaklının da bu geç ödemeden dolayı bir kayba ya da zarara uğrayıp uğramadığı sonuca etkili değildir. Mevcut para borcunun geç ödenmesi, bu faizin ödenmesi için yeterli olup, bu hali ile gecikme faizi geç ödemeden kaynaklanan götürü bir tazminat olarak nitelendirilebilir.” (10 Ekim 2014 tarihinde www.kazanci.com adresinden erişilmiştir.). Anglo Amerikan hukuk sistemi bakımından da temerrüt faizi, götürü tazminat olarak kabul edilmektedir. Bkz. Garret v. Coast & Southern Fed. Sav. & Loan, 9 Cal. 3d 731, 511 P.2d 1197, 1202, 108 Cal. Rptr. 845, (1973) (O’Malley, s.1133, dn.3).

oransal olarak belirlenmesinden ibarettir. Buradan hareketle anapara ipoteğinin söz konusu olması durumunda, teminatın kendiliğinden götürü tazminat edimini de kapsadığı söylenebilir. sAyrıca eğer taşınmaz rehni, üst sınır ipoteği şeklinde (TMK md.851 f.1) kurulmuş ise, bu teminatın tapuda belirtilen üst sınıra kadar, asıl alacakla birlikte kendiliğinden götürü tazminatı da kapsadığı söylenebilir. Ancak belirtmek gerekir ki, taraflarca kanuni temerrüt faizinden daha yüksek oranda bir temerrüt faizi belirlenmiş olsa dahi, yani taraflar arasında böyle bir anlaşma yapılsa dahi, bu anlaşmanın bir götürü tazminat anlaşması olarak nitelendirilmesinden kaçınılmalıdır270

. Çünkü hukuki niteliğe ilişkin yapılacak böyle bir tespit, uygulanacak hükümleri değiştirir271_{. Örneğin, taraflarca temerrüt}

faizinin %10 olarak kararlaştırıldığını ve taraflar arasında yapılan bu anlaşmanın götürü tazminat anlaşması niteliğinde olduğunu varsayalım. Götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi, bir tazminat ödeme yükümlülüğünün bulunmasına bağlıdır272. Yani götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi için, tazminat yükümlülüğüne ilişkin koşulların gerçekleşmesi gerekir273

. Oysa kanun koyucu para borçlarında temerrüt faizi yönünden aksi ispat edilemez (çürütülemez) bir karineden hareket etmektedir. Buna göre, borçlunun temerrüdü, alacaklıya zarar vermiştir ve bunun ispatına gerek yoktur. Böylece temerrüt faizi, aksinin ispatına izin verilmeyen zarar karinesine dayalı, alacaklı lehine konulmuş bir tazminattır274. Temerrüt faizi, temerrüdün doğrudan doğruya sonucu olup, bunun ödenmesi için borçlunun kusurlu olması şart değildir. Para borçlarında temerrüt faizinin borçlunun kusuruna bağlı olmaması, bir kusursuz sorumluluk hali teşkil eder275. Ayrıca kanuni bir götürü tazminat olan gecikme faizinin, taşınmaz rehinin teminatı kapsamında olması, taraflarca kararlaştırılmasından değil, kanunda belirtilmesinden kaynaklanır ve alacaklı, bir zarara uğramasa dahi, götürü tazminattan farklı olarak ödenir. Başka bir deyişle, gecikme faizi, kanuni bir götürü tazminat olmasından dolayı taşınmaz rehninin kapsamında yer alır, götürü tazminat anlaşması ile ödenmesi kararlaştırılan bir edim olması dolayısıyla değil. İşte bu nedenle, taşınmaz rehinin, götürü tazminatı da teminat altına aldığı yönünde bir söylemden kaçınılmalıdır.

Asıl alacağın kefalet ile teminat altına alındığı hallerde, bu teminatın götürü tazminatı kapsayıp kapsamayacağı, TBK md.589 hükmü dikkate alınarak belirlenmelidir. TBK md.589 hükmü, kefilin sorumluluğunun kapsamına ilişkindir. TBK md.589 f.1 uyarınca kefil, her

270 _{Oertli, N.371. Bu konuya ilişkin detaylı bilgi için bkz. aşağıda İkinci Bölüm, §2, X, B. Temerrüt Faizinden.} 271 _{Oertli, N.371.}

272 _{Oertli, N.187; Kocaağa, Cezai Şart, s.53.} 273

Oertli, N.184.

274 _{Birsel/Sevi, s.1034; Eren, Genel Hükümler, s.1100; Oğuzman/Öz, C.I, s.494; Serozan, İfa, s.224.}

275 _{Eren, Genel Hükümler, s.1100; Birsel/Sevi, s.1033; Serozan, İfa, s.224; Oğuzman/Öz, C.I, s.494; Kılıçoğlu,} Ahmet, s.701.

durumda kefalet sözleşmesinde belirtilen azami miktara kadar sorumludur. Öte yandan, TBK md.589 f.2 b.1 uyarınca, aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil, belirtilen azami miktarla sınırlı olmak üzere, asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumludur. Borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları, asıl borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle meydana gelen müspet zarar ile gecikme faizine tekabül eder276. Başka bir deyişle, kefil, borçludan aynen ifayla birlikte müspet zarar niteliğindeki gecikme tazminatından veya tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde aynen ifadan vazgeçilerek istenen tazminattan sorumludur277

. Peki, alacaklı ile borçlu arasında söz konusu olan götürü tazminatın asıl borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle meydana gelen müspet zarara ilişkin olması halinde durum ne olur? Alacaklı, kararlaştırılan götürü tazminatı kefilden talep edebilir mi; kefalet ile sağlanan teminat götürü tazminatı da kapsar mı?

TBK md.589 f.2 b.1’de borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarına işaret edilmektedir. Asıl sözleşmeden doğan ilk yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde ortaya çıkan borçlunun götürü tazminat ödeme yükümlülüğü götürü tazminat anlaşmasından doğan yeni bir edim yükümlülüğü değildir; sözleşmenin borçlu tarafından ihlal edilmesiyle asıl sözleşmeden doğan ilk yükümlülüklerin, götürü tazminat alacağına dönüşmesinden ibarettir278. Yani, götürü tazminat anlaşması, zaten asıl borcun ihlal edilmesinin yasal sonuçlarından biri olan, tazminata ilişkin bir anlaşmadır. Götürü tazminat anlaşması ile taraflar, asıl borcun ihlal edilmesi halinde, alacaklının malvarlığında meydana gelen eksilmenin giderilmesine yönelik olarak ödenecek tazminatı en baştan belirlerler. GÜMÜŞ’e göre, TBK md.589 f.1 b.2 hükmü, kefili asıl borçlunun borçlu temerrüdünün yasal sonuçlarından, azami sınırı aşmamak şartıyla, herhangi bir miktar veya zaman sınırlaması olmaksızın sorumlu tutmaktadır279

. Buradan hareketle, kefaletin, kefalet sözleşmesinde belirtilen azami sınırı aşmamak kaydıyla götürü tazminat edimini de teminat altına aldığı kabul edilebilir280. Çünkü kefilin borcu, alacaklının müspet zararının karşılanmasına yönelik bir para borcudur281. Nispi götürü tazminat anlaşmalarının söz konusu olduğu hallerde dahi sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle zarara uğrayan tazminat alacaklısının zararın varlığını ve miktarını ispat edememe riskini, götürü tazminat anlaşması ile belirlenen miktara kadar

276 _{Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, C.II, s.775; Eren, Özel Hükümler, s.793 vd.; Gümüş; C.II, s.411 vd.;} Zevkliler/Gökyayla, s.681 vd.; Yavuz, s.1405 vd.; Aral/Ayrancı, s.441.

277

Gümüş, C.II, s.417.

278 _{Eren, Genel Hükümler, s.31; Kapancı, s.662.} 279 _{Gümüş, C.II, s.415.}

280 _{Temerrüt faizi bakımından benzer değerlendirmeler için bkz. Gümüş, C.II, s.415; Zevkliler/Gökyayla,} s.682, 684; Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, C.II, s.776; Eren, Özel Hükümler, s.682-683; Aral/Ayrancı, s.441.

281 _{Gümüş, C.I, s.321, 413 vd.; Yavuz, s.1405; Zevkliler/Gökyayla, s.682; Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, C.II,} s.775; Eren, Özel Hükümler, s.682; Aral/Ayrancı, s.441.

tazminat borçlusu taşır. Çünkü nispi götürü tazminat anlaşmalarının söz konusu olduğu hallerde, tazminat borçlusu, tazminat alacaklısının aslında herhangi bir zarara uğramadığını veya zararın, götürü tazminattan daha az olduğunu ispat edemez ise, götürü tazminatı ödemek zorundadır282

. Bu noktada şu soru sorulabilir: Asıl borcun alacaklısı ile borçlusu arasında ispat yükünü ters çeviren böyle bir anlaşma karşısında kefilin durumu ne olur? Böyle bir anlaşmanın söz konusu olması ve alacaklının, kefilden götürü tazminatı talep etmesi halinde, TMK md.6 ve TBK md.50 hükümlerinin aksine, gerçek zararın kapsamının, götürü tazminat ediminin altında kaldığını ispat yükü kefilde mi olur?

Borçluya götürü tazminatın aksini ispat etme imkanı tanıyan nispi götürü tazminat anlaşmalarının dahi borçlunun durumunu ağırlaştırdığı kabul edilmektedir283

. O halde, kefaletin, götürü tazminatı da kapsadığı ve ispat yükünün kefilde olduğu kabul edildiğinde, kefilin durumu da ağırlaşır. Kefilden asıl borcun ihlal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan zararın, götürü tazminattan daha az olduğunu ispat etmesi beklenemez. Bu noktada, kefalet ilişkisinin alacaklı ile borçlu arasındaki hukuki ilişkiden bağımsızlığı, başka bir deyişle farklılığı da dikkate alınmalıdır. Götürü tazminat anlaşmasının tarafları, asıl borcun alacaklısı ve borçlusudur. Kefalet sözleşmesinin tarafları ise, asıl borcun alacaklısı ile kefildir284_{. Kefil, asıl}

borç ilişkisinin tarafı olmadığı için, zararın kapsamını tayin edebilecek donanımda olmadığı gibi, aksini ispat edebilecek araçlara da sahip değildir. Kaldı ki TBK md.589 f.2 b.1 uyarınca kefil, borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumludur. Ayrıca kararlaştırılmış olmadıkça, borçlunun kusurunun akdi sonuçlarından sorumlu değildir285

. Götürü tazminat anlaşması ile ispat yükünün ters çevrilmesi, borçlu temerrüdünün yasal sonuçlarından değildir. Asıl borç ilişkisinin alacaklısı ile borçlusu arasında yapılan götürü tazminat anlaşmasıyla ispat yükünün kefile yüklenmesi hakkaniyete aykırıdır. Eğer asıl borç ilişkisinin alacaklısı ile borçlusu arasında yapılan götürü tazminat anlaşması mutlak götürü tazminat anlaşması niteliğindeyse, yani kararlaştırılan miktarın aksini ispat etme imkanı dahi tanınmıyorsa, bu durum, hiç tartışmasız hakkaniyete aykırı olur. Bu durumda, asıl alacağı temin eden kefalet, götürü tazminatı kapsamamalıdır. Ancak götürü tazminat için ayrıca kefil olunabilir286.

282 _{Oertli, N.54.} 283

Oertli, N.140, 143. Borçluya, kararlaştırılan götürü tazminat ediminin aksini ispat etme imkanının tanınmadığı mutlak ve asgari götürü tazminat anlaşmaları ise borçlunun durumunu evleviyetle ağırlaştırır. Ancak azami götürü tazminat anlaşmaları ile mutlak götürü tazminat anlaşmalarının, bazı hallerde, borçlunun sorumluluğunu sınırlandırarak, aynı zamanda sorumsuzluk anlaşması niteliği taşıdıkları da gözden kaçırılmamalıdır. Bu durumda da alacaklının durumu ağırlaşmaktadır.

284 _{Gümüş, C.II, s.322.}

285 _{Tandoğan, Özel Borç İlişkileri, C.II, s.775.}

Bazen alacaklı ile borçlu arasında söz konusu olan götürü tazminat anlaşması, borçlunun sorumluluğunu sınırlandırarak bir sorumsuzluk anlaşması niteliği taşır. Bu gibi hallerde, kararlaştırılan götürü tazminat edimi, gerçek zararın altındadır. Böyle bir durumda, borçlu, gerçek zararın altında kalan götürü tazminat edimini ifa ederek tazminat borcundan kurtulabilecekken, alacaklının (özellikle müteselsil) kefile başvurması halinde, kefil, TBK md.589 f.2 b.1 uyarınca borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından sorumlu olduğu için, TBK md.50 vd. hükümleri uyarınca belirlenen ve alacaklı ile borçlu arasında kararlaştırılan götürü tazminat ediminin üzerinde bir miktarı ödemek zorunda kalır. Ancak kefilin sorumluluğunun, borçlunun sorumluluğundan daha ağır olması düşünülemez. Çünkü alacaklının başvurusu sırasında, asıl borçlunun sorumlu olduğu miktar ne kadar ise, kefil de en çok bu miktar ile sorumlu olur287_{. O halde, alacaklı ile borçlu arasında söz konusu olan}

sorumsuzluk anlaşması niteliğindeki götürü tazminat anlaşmasından kefil de yararlanabilmelidir.

Yukarıda sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar arasında, asıl sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle meydana gelecek menfi zararın tazminine yönelik olarak götürü tazminat anlaşması yapılmasının mümkün olduğunu; böyle bir ihtimalde, asıl sözleşmenin hükümsüz kalması halinde, götürü tazminat anlaşmasının hüküm ve sonuç doğurmaya başlayacağını belirtmiştik. TBK md.589 f.4 uyarınca kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hale gelmesinin sebep olduğu zarardan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür. Bu emredici hükmü karşısında, menfi zararın tazminine yönelik olarak kararlaştırılan götürü tazminat ediminin, kefalet ile teminat altına alınamayacağı açıktır288

. Alacaklı, menfi zararın tazminine yönelik olarak kararlaştırılan götürü tazminat ediminin ifasını ancak borçludan talep edebilir.