Götürü tazminat

273  Download (0)

Tam metin

(1)

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

Tuba BİRİNCİ UZUN

GÖTÜRÜ TAZMİNAT

Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Doktora Tezi

(2)

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

Tuba BİRİNCİ UZUN

GÖTÜRÜ TAZMİNAT

Danışman

Prof. Dr. Köksal KOCAAĞA

Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Doktora Tezi

(3)

Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğüne,

Tuba BİRİNCİ UZUN’un bu çalışması jürimiz tarafından Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Doktora Programı tezi olarak kabul edilmiştir.

Başkan : Prof. Dr. Çağlar ÖZEL (İmza)

Üye (Danışmanı) : Prof. Dr. Köksal KOCAAĞA (İmza)

Üye : Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR (İmza)

Üye : Doç. Dr. Emre GÖKYAYLA (İmza)

Üye : Yrd. Doç. Dr. Selin SERT (İmza)

Tez Başlığı : Götürü Tazminat

Onay : Yukarıdaki imzaların, adı geçen öğretim üyelerine ait olduğunu onaylarım.

Tez Savunma Tarihi : 25/05/2015 Mezuniyet Tarihi : 27/05/2015

Prof. Dr. Zekeriya KARADAVUT Müdür

(4)

KISALTMALAR LİSTESİ ... vii

ÖZET ... xii

SUMMARY ... xiii

GİRİŞ ... 1

BİRİNCİ BÖLÜM GÖTÜRÜ TAZMİNAT ve GÖTÜRÜ TAZMİNAT ANLAŞMASI KAVRAMLARI, GÖTÜRÜ TAZMİNATIN UNSURLARI, HUKUKİ NİTELİĞİ, AMACI, TÜRLERİ, DÜZENLENİŞ BİÇİMİ ve UYGULAMA ALANI 1.1 Götürü Tazminat ve Götürü Tazminat Anlaşması Kavramları ... 23

1.2 Götürü Tazminatın Unsurları ... 25

1.2.1 Genel Olarak ... 25

1.2.2 Taraflar Arasında Bir Borç İlişkisinin Bulunması ... 26

1.2.3 Götürü Tazminat Olarak Kararlaştırılan Bir Edimin Bulunması ... 28

1.2.3.1 Genel Olarak ... 28

1.2.3.2 Götürü Tazminat Ediminin Türü ve Ödenme Biçimi ... 30

1.2.3.3 Götürü Tazminat Ediminin Miktarı ... 32

1.2.4 Tarafların Anlaşması (Götürü Tazminat Anlaşması) ... 36

1.2.4.1 Genel Olarak ... 36

1.2.4.2 Tarafları ... 37

1.2.4.3 Şekli ... 39

1.3 Götürü Tazminatın Hukuki Niteliği ... 41

1.3.1 Götürü Tazminatın Tek Tarafa Borç Yükleyen Bir İlişki Doğurması ... 41

1.3.2 Götürü Tazminatın Kendine Özgü (Sui Generis) Olması... 42

1.3.3 Götürü Tazminatın Asıl Borca Bağlı Olması ... 44

1.3.3.1 Genel Olarak ... 44

1.3.3.2 Geçerliliği Bakımından ... 45

1.3.3.3 Şekil Bakımından ... 45

1.3.3.4 İfa Yeri ve Zamanı Bakımından ... 46

1.3.3.5 Alacağın Devri Bakımından ... 46

1.3.3.6 Borcun Üstlenilmesi Bakımından ... 46

1.3.3.7 Teminata Bağlanması Bakımından ... 47

1.3.3.8 Sona Ermesi Bakımından ... 51

(5)

1.4 Götürü Tazminatın Amacı ... 54

1.4.1 Genel Olarak ... 54

1.4.2 Zararın Giderilmesi ... 55

1.4.3 Zararı İspat Yükünden Kurtulma ... 57

1.4.4 Şeffaflığın ve Hukuki Güvenliğin Sağlanması ... 58

1.4.5 Sorumluluğun Sınırlandırılması ... 61

1.5 Götürü Tazminatın Türleri ... 63

1.5.1 Genel Olarak ... 63

1.5.2 Nispi (Aksi İspat Edilebilen) Götürü Tazminat ... 64

1.5.3 Kısmen Nispi (Asgari/Azami) Götürü Tazminat ... 67

1.5.3.1 Asgari Götürü Tazminat ... 67

1.5.3.2 Azami Götürü Tazminat ... 69

1.5.4 Mutlak (Aksi İspat Edilemeyen) Götürü Tazminat ... 70

1.6 Götürü Tazminatın Düzenleniş Biçimi ... 71

1.6.1 Genel Olarak ... 71 1.6.2 Türk Hukukunda ... 73 1.6.3 Alman Hukukunda ... 73 1.6.4 İsviçre Hukukunda ... 74 1.6.5 Fransız Hukukunda ... 74 1.6.6 Hollanda Hukukunda ... 76 1.6.7 Anglo-Amerikan Hukukunda ... 76 1.6.8 Uluslararası Sözleşmelerde ... 77

1.7 Götürü Tazminatın Uygulama Alanı ... 78

1.7.1 Genel Olarak ... 78

1.7.2 Genel İşlem Koşulu Olarak ... 83

İKİNCİ BÖLÜM GÖTÜRÜ TAZMİNATIN CEZA KOŞULUNDAN ve DİĞER BENZER KURUMLARDAN AYIRT EDİLMESİ 2.1 Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi ... 85

2.1.1 Genel Olarak Ceza Koşulu ... 85

2.1.2 Götürü Tazminatın Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi Gerekliliği ... 86

2.1.3 Götürü Tazminat ile Ceza Koşulu Arasındaki Farklar ... 93

2.1.3.1 Amaç Bakımından ... 93

(6)

2.1.3.3 Kusur ile İlişkisi Bakımından ... 95

2.1.3.4 Asıl Borcun İfası ile İlişkisi Bakımından ... 96

2.1.3.5 Kararlaştırılan Edimin Konusu Bakımından ... 98

2.1.3.6 Uygulanacak Hükümler Bakımından ... 99

2.1.4 Götürü Tazminatın Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesinde Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar ... 100

2.1.5 Karşılaştırmalı Hukuk Bakımından Durum ... 107

2.1.5.1 Kara Avrupası Hukuk Sistemi Bakımından ... 107

2.1.5.1.1 Alman Hukukunda ... 107

2.1.5.1.2 İsviçre Hukukunda ... 109

2.1.5.1.3 Fransız Hukukunda ... 110

2.1.5.1.4 Hollanda Hukukunda ... 111

2.1.5.2 Anglo-Amerikan Hukuk Sistemi Bakımından ... 113

2.1.5.3 Uluslararası Sözleşmeler Bakımından ... 118

2.1.5.3.1 Milletlerarası Ticari Sözleşmelere İlişkin UNIDROIT İlkelerinde ... 118

2.1.5.3.2 Avrupa Sözleşme Hukuku İlkelerinde ... 120

2.1.5.3.3 Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Birleşmiş Milletler Antlaşmasında ... ... 121

2.2 Diğer Benzer Kurumlardan Ayırt Edilmesi ... 126

2.2.1 Cayma Parasından ve Dönme Cezasından ... 126

2.2.2 Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenmeden ... 129

2.2.3 Kefaletten ... 130

2.2.4 Şarta Bağlı Borçtan ... 131

2.2.5 Seçimlik Borçtan ... 133

2.2.6 Seçimlik Yetkiden ... 135

2.2.7 Sorumsuzluk Anlaşmasından... 136

2.2.8 Götürü Ücretten ... 138

2.2.9 Sulh Sözleşmesinden, Davayı Kabulden, Davadan Feragatten ve Borç Tanımasından ... 139

2.2.10 Kanundan Doğan Götürü Tazminattan ... 141

2.2.10.1 Genel Olarak ... 141

2.2.10.2 Temerrüt Faizinden ... 143

2.2.10.3 İhbar Tazminatından ... 147

(7)

2.2.10.5 Hamil veya Kendisine İhbarda Bulunan Cirantanın İhbar Yükümlülüğünü

İhlal Etmesi Halinde Ödemek Zorunda Kaldığı Tazminattan ... 153

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM GÖTÜRÜ TAZMİNAT ALACAĞININ MUACCEL OLMASI 3.1 Koşulları ... 156

3.1.1 Asıl Borcun İhlal Edilmiş Olması ... 156

3.1.2 Asıl Borcun İhlali Nedeniyle Bir Zarar Meydana Gelmiş Olması ... 158

3.1.2.1 Genel Olarak ... 158 3.1.2.2 Maddi Zarar ... 161 3.1.2.2.1 Müspet Zarar ... 161 3.1.2.2.2 Menfi Zarar ... 162 3.1.2.3 Manevi Zarar ... 164 3.1.2.3.1 Genel Olarak ... 164

3.1.2.3.2 Manevi Zarara İlişkin Götürü Tazminat Anlaşmalarının Yapılıp Yapılamayacağı Sorunu ... 165

3.1.2.3.2.1 Genel Olarak ... 165

3.1.2.3.2.2 Sorununun Manevi Tazminatın Niteliğini ve İşlevini Açıklayan Görüşler Bakımından Ele Alınması ... 166

3.1.2.3.2.3 Sorununun Bazı Götürü Tazminat Anlaşmalarının Aynı Zamanda Sorumsuzluk Anlaşması Niteliği Taşıması Bakımından Ele Alınması ... 169

3.1.3 Asıl Borcun İhlali İle Meydana Gelen Zarar Arasında Uygun İlliyet Bağı Bulunması ... 171

3.1.4 Asıl Borcun Kusurlu Olarak İhlal Edilmiş Olması ... 172

3.2 Sonuçları ... 177

3.2.1 Götürü Tazminat Alacağının İleri Sürülmesi ... 177

3.2.2 Genel Hükümlerden Doğan Taleplerin İleri Sürülmesi ... 178

3.2.2.1 Genel Olarak ... 178

3.2.2.2 Aynen İfa Talebi ... 178

3.2.2.3 Tazminat Talebi ... 180

(8)

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

GÖTÜRÜ TAZMİNATIN GEÇERSİZLİĞİ ve HAKİMİN GÖTÜRÜ TAZMİNATA MÜDAHALESİ

4.1 Götürü Tazminatın Geçersizliği ... 185

4.1.1 Genel Olarak ... 185

4.1.2 Asıl Borcun Geçersizliği Nedeniyle Götürü Tazminatın Geçersiz Olması ... 185

4.1.3 Asıl Borçtan Bağımsız Olarak Götürü Tazminatın Geçersiz Olması ... 188

4.1.3.1 Götürü Tazminatın Yokluğu ... 188

4.1.3.1.1 Genel Olarak ... 188

4.1.3.1.2 Genel İşlem Koşulu Niteliğindeki Götürü Tazminatın Yazılmamış Sayılması ... 189

4.1.3.2 Götürü Tazminatın Kesin Hükümsüzlüğü ... 191

4.1.3.2.1 Genel Olarak ... 191

4.1.3.2.2 Götürü Tazminatın Hukuka Aykırı Olması ... 192

4.1.3.2.2.1 Genel Olarak ... 192

4.1.3.2.2.2 Sorumsuzluk Anlaşmalarına İlişkin TBK md.115 ve md.116 Hükümleri Karşısında Götürü Tazminatın Durumu... 194

4.1.3.2.2.3 Genel İşlem Koşulu Niteliğindeki Götürü Tazminatın Durumu ... 197

4.1.3.2.2.4 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlara İlişkin 5. Maddesi Karşısında Götürü Tazminatın Durumu ... 201

4.1.3.2.3 Götürü Tazminatın Ahlaka Aykırı Olması ... 205

4.1.3.2.4 Götürü Tazminatın İmkansız Olması ... 208

4.1.3.3 Götürü Tazminatın İptal Edilebilirliği ... 210

4.1.3.3.1 Genel Olarak ... 210 4.1.3.3.2 İrade Bozuklukları ... 210 4.1.3.3.2.1 Yanılma ... 210 4.1.3.3.2.2 Aldatma ... 214 4.1.3.3.2.3 Korkutma ... 217 4.1.3.3.3 Aşırı Yararlanma ... 219

4.1.4 Götürü Tazminatın Geçersizliğinin Asıl Borca Etkisi ... 220

4.2 Götürü Tazminata Hakimin Müdahalesi ... 224

4.2.1 Genel Olarak ... 224

4.2.2 Sözleşmenin Uyarlanması Bakımından ... 227

(9)

4.2.4 Tazminat Miktarının Artırılması Bakımından ... 234

4.2.5 Tazminattan İndirim Sebeplerinin Uygulanması Bakımından ... 236

SONUÇ ... 239

KAYNAKÇA... 244

(10)

KISALTMALAR LİSTESİ

ABA :American Bar Association

AGB :Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGG :Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 (BGBL I S. 1897)

A2d :Atlantic Reporter, Second Series

ABD :Ankara Barosu Dergisi

A.C. :Law Reports, Appeal Cases

AcP :Archiv für die civilistische Praxis

Ala L. Rev. :Alabama Law Review

All ER :All England Law Reports

ALR :American Law Reports

ALR3d :American Law Reports Third Series

Ariz. :Arizona Reports

Art. :Artikel

Aufl. :Auflage

AÜEHFD :Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi AÜHFD :Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

b. :Bent

BATİDER :Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi

BB :der Betriebsberater

BBl :Bundesblatt

Bd. :Band

BGB :Deutsches Bürgerlisches Gesetzbuch vom 18. August 1896 BGE :Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts,

amtliche Sammlung

BGer. :Bundesgericht

BGH :Deutscher Bundesgerichtshof

BGHZ :Entscheidungen des BGH in Zivilsachen

bkz. :Bakınız

BW :Burgerlijk Wetboek

C. :Cilt

(11)

C.P. :Common Pleas

CA :California Appellate Reports

Cal. :California Reports (Supreme Court)

Cal. Rptr :California Reporter

cert. :Certiorari

ch. :Chapter

CISG :United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods

CLY :Current Law Year Book

Co. :Company

Com. :Connecticut Reports

Çev. :Çeviren

DEÜHFD :Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Dick. L. Rev. :Dickinson Law Review

Diss. :Dissertation

dn. :Dipnot

Drake L. Rev. :Drake Law Review

E. :Esas

ed. :Editör

Eds. :Editors

Eng. Rep. :English Reports

EWCA Civ. :England and Wales Court of Appeal Civil Division

EWHC :England and Wales High Court

f. :Fıkra

ff. :und folgende(r)

F.2d :Federal Reporter, Second Series

F. Supp. :Federal Supplement

Ga. :Georgia Reports

GÜHFD :Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

HD. :Hukuk Dairesi

HGK. :Hukuk Genel Kurulu

HLR :Housing Law Reports

Ill :Illinois Reports

Ill 2d. :Illionis Reports Second Series

(12)

Ill App. 3d. :Illinois Appelate Court Reports Third Series

Ill Dec. :Illinois Decisions

Inc. :Incorporated

Ind. :Indiana Reports

Ins. L. J. :Insurance Law Journal

IRLR :Industrial Relations Law Report

İBD :İstanbul Barosu Dergisi

İBK :İçtihadı Birleştirme Kararı

İİK :2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu

İÜHFM :İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası

K. :Karar

Kan. :Kansas Report

L.T. :Law Times Reports

Loy. L.A. Int’l & Comp. L.J. :Loyola Los Angeles International and Comparative Law Journal

MHAD :Mukayeseli Hukuk Araştırmaları

MHB :Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni

Md. :Maryland Reports

md. :Madde

Me. :Maine Reports

Mich. L. Rev. :Michigan Law Review Minn. L. Rev. :Minnesota Law Review

Misc. :Miscellaneous Law Reports (New York)

Mo. :Missouri Reports

Mo. App. :Missouri Appeals Reports

Mont. :Montana Reports

N. :Nummer

ND :North Dakota Reports

N.H. :New Hampshire Reports

N.J.L. :New Jersey Law Reports

N.M. :New Mexico Reports

NE2d :North Eastern Reporter Second Series

NI :Northen Ireland Law Reports

NJW :Neue Juristische Wochenzeitschrift

(13)

NW. :North Western Reporter

NW2d :North Western Reporter, Second Series Oger. LU, OW, ZH :Obergericht Luzern, Obwalden, Zürich

OLG :Oberlandesgericht

OR :Schweizerisches Obligationenrecht

P. :Part

P.2d :Pasific Reporter Second Series

Pa. :Pennsylvania State Reports

parag. :Paragraf

Pa. Super :Pennysylvania Superior Courts reports PECL :Principles of European Contract Law

pp. :pages

QB :Queens Bench

RG :Resmi Gazete

Rptr :Reporter

S. Ct. :Supreme Court Reporter

s. :Sayfa

S. :Sayı

S. Cal. L. Rev. :South California Law Review

SCL :South California Reports

S.D.N.Y. :Southern District of New York

S.E.2d :South Eastern Reporter, Second Series

Sec. :Section

SJZ :Schwezerische Juristenzeitung

St.Mary’s L.J. :St. Mary’s Law Journal

SW2d :South Western Reporter, Second Series

T. :Tarih

TBB :Türkiye Barolar Birliği

TBK :6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

Tenn. :Tennessee Reports

TKHK :6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

TMK :4721 sayılı Türk Medeni Kanunu

TTK :6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu

U.S. :United States

(14)

UNIDROIT :Institut International Pour L’unificatıon Du Droit Prive

USA :United States of Americe

v. :versus

vd. :ve devamı

Vol. :Volume

Vorbem. :Vorbemerkungen

Wis. :Wiscosin Reports

YKD :Yargıtay Kararları Dergisi

ZGB :Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR210)

(15)

ÖZET

Zararın hesaplanması ve tazminatın belirlenmesine ilişkin genel esaslar çerçevesinde, zararın kapsamının net olarak tespit edilememesi ve hakime, tazminatı tamamen kaldırmaya kadar giden geniş bir takdir yetkisinin verilmesi nedeniyle, sözleşmenin ihlal edilmesi halinde malvarlığında rızası dışında bir eksilme meydana gelen alacaklının, bir tazminat ödemesine kavuşup kavuşamayacağı belirsizdir. O halde, taraflar, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde borçlu tarafından sözleşmenin ihlal edilmesi halinde alacaklının malvarlığında meydana gelen eksilmenin giderilmesine yönelik olarak, borçlunun alacaklıya ödeyeceği tazminatı aralarında yapacakları bir anlaşma ile baştan belirleyebilirler. Bu noktada, zararın hesaplanması ve tazminatın belirlenmesi bakımından söz konusu olan belirsizliği gidermeye ve hakimin tazminatı kaldırmaya kadar giden geniş takdir yetkisini dışlamaya yönelik olarak götürü tazminat anlaşmaları devreye girer. Götürü tazminat, asıl borcun ihlal edilmesi halinde ödenmesi kararlaştırılan tazminat edimi olarak tanımlanmaktadır. Götürü tazminat, ortak özellikleri bulunmakla birlikte, götürü ücretten, cayma parasından, dönme cezasından, üçüncü kişinin fiilini üstlenmeden, kefaletten, şarta bağlı borçtan, seçimlik borçtan, seçimlik yetkiden, sorumsuzluk anlaşmasından, sulh sözleşmesinden, davayı kabulden, davadan feragatten ve borç tanımasından farklıdır. En önemlisi de götürü tazminat anlaşması, oldukça benzemekle birlikte, ceza koşulundan farklıdır. Bu nedenle, götürü tazminat anlaşması, genel hükümlere tabidir ve ceza koşuluna ilişkin kuralların kıyasen de olsa, götürü tazminata uygulanması mümkün değildir.

Anahtar Kelimeler: Götürü tazminat, ceza koşulu, sözleşmenin ihlali, tazminat hukuku,

(16)

SUMMARY

LIQUIDATED DAMAGES

Due to the difficulty in calculation of damages and the broad judicial discretion available to completely remove the compensation in accordance with the general principles of damages, it is uncertain whether the performing party will have a compensation payment in case of breach of contract. Within the framework of freedom of contract, parties, through making an agreement, can specify the sum that will be paid on the failure of a party to perform or comply with one of the contractual obligations. At this point, liquidated damages can be stipulated to eliminate the uncertainty in calculation of damages and exclude the broad judicial discretion available to completely remove the compensation. Liquidated damages are defined as specified sums agreed to be paid in case of breach of contract. Although liquidated damages have common legal characteristics with some legal remedies such as lump-sum fee, forfeit money, penal sum, suretyship, conditional obligation, alternative obligation, non-liability clause, settlement arrangement, withdrawal of the lawsuit and acknowledgement of debt, liquidated damages clauses are different from all these. Most importantly, despite the quite similarities, liquidated damages clauses are different from penalty clauses. For this reason, liquidated damages clauses are subject to general provisions and it is impossible to implement the provisions on the penalty clauses, even by analogy, to liquidated damages clauses.

Keywords: Liquidated damages, penalty clause, breach of contract, damages law, contracts

(17)

§ 1. Konunun Takdimi

Sözleşmeler alanında, özellikle uluslararası sözleşmeler ile inşaat ve sigorta sözleşmelerinde yaygın olarak başvurulan götürü tazminat anlaşmaları, ülkemizde çok az bilimsel çalışmaya konu olmuştur1. Kıta Avrupası bakımından da durumun çok farklı

olduğunu söylemek mümkün değildir2

. Bu durumun Kıta Avrupası hukuk sisteminde ceza koşulu uygulamasının, götürü tazminatın önüne geçmesinden kaynaklandığı düşünülebilir. Buna karşılık, Anglo-Amerikan hukuk sisteminde, götürü tazminat anlaşmasına ilişkin köklü bir uygulama ve kapsamlı bilimsel incelemeler söz konusudur3

. Bu durum, Anglo-Amerikan

1 Bkz. Erdem, Mehmet: “Tazminatın Götürü Olarak Belirlenmesi”, Gazi Üniversitesi Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sempozyumu (28-29 Mayıs 2009), Ankara 2009, s.97-124; Kocaağa, Köksal: “İnşaat Sözleşmesinde İşi Zamanında Teslim Etmeyen Yüklenicinin Ödemesi Kararlaştırılan Meblağ Cezai Şart mı Yoksa Götürü Tazminat mıdır?”, TBB Dergisi, S. 74, 2008, s.149-157; Kocaağa, Köksal: Türk Özel Hukukunda Cezai Şart, Ankara 2003, s.49 vd.; Tunçomağ, Kenan, Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul 1963, s.23 vd.; Kapancı, Berk: “Götürü Tazminat Anlaşması ve Bunun Ceza Koşulundan Ayırt Edilmesi”, Prof. Dr. Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, s.655-683; Sarı, Suat: “Götürü Tazminat Kavramı Üzerine”, Medeni Hukuk Hocalarına Saygı Günleri, Medeni Hukukta Güncel Sorunlar ve Önemli Gelişmeler Sempozyumu (26-27 Haziran 2008), 1. Bası, İstanbul 2011, s.299-304; Akkayan Yıldırım, Ayça: “Cezai Şartın İşlevi, Türk ve Amerikan Hukukları Açısından Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme”, İÜHFM, C.LXI, S.1-2, 2003, s.357-414; Cansel, Erol/Özel, Çağlar: “Türk Borçlar Hukukunda Ceza Koşulu”, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, C.8, Prof. Dr. Aydın Zevkliler’e Armağan Özel Sayısı, 2013, s.713-733; Yıldırım, Mustafa Fadıl: “Doğalgaz Tedarik Sözleşmelerinde Asgari Alım Yükümlülüğü ve “Al ya da Öde” Kaydının Hukuki Niteliği”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.2, S.2, 2011, s.29-43; Ozanoğlu, Hasan Seçkin: “İstisna ve Özellikle İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin (Yüklenicinin) Eseri Teslim Zamanında Gecikmesine Bağlanan İfaya Eklenen Cezai Şart (Gecikme Cezası) Kayıtları”, GÜHFD, C.III, S.1-2, 1999, 28 Nisan 2015 tarihinde http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/3_4.pdf adresinden erişilmiştir; Birsel, Mahmut T./Sevi, Murat: “3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun Madde 4/A Hükmünün Uygulama Alanı”, DEÜHFD, C.11, Prof. Dr. Bilge Umar’a Armağan Özel Sayısı, 2009, s.1029-1070.

2

İsviçre hukuku için bkz. Fischer Thomas: Vertragliche Pauschalierung von Schadenersatz, Diss. Zürich 1988; Oertli, Theres: Der vertraglich pauschalierte Schadenersatz: unter Berücksichtigung der Abgrenzung zur Konventionalstrafe, Luzern 2004. Bunun dışında çoğu zaman ceza koşulunu ele alan çalışmalarda, götürü tazminat anlaşmasına kısaca değinilmiştir. Bkz. Bentele, Roland: Die Konventionalstrafe nach Art.160-163 OR, Diss. Freiburg 1994; Koller, Konventionalstrafe für Bauverzögerungen (Verspätungsstrafe), in: Koller, Alfred (Hrsg.): Bau- und Bauprozessrecht: Ausgewählte Fragen, St. Galen 1996, s.1 ff. Almanya’da ise, durum nispeten farklıdır. Konuya ilişkin daha fazla inceleme yer almaktadır. Bkz. Beuthien, Volker: “Pauschalierter Schadensersatz und Vertragsstrafe”, Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, München 1973, s. 495 ff.; Birkenfeld-Pfeiffer, Daniela: Schadensersatzpauschalierung zwischen legitimer Rationalisierung des Geschäftsverkehrs und einseitiger Selbstbevorzugung des Verwenders, Frankfurt am Main 1991; Fischer, Detlev: Vertragsstrafe und vertragliche Schadensersatzpauschalierung, Eine rechtsvergleichende Darstellung der neueren deutschen und französischen Rechtsentwicklung, Diss. Freiburg im Breisgau, Frankfurt am Main 1981; Hess, Claus: Die Vertragsstrafe, Ein unbekanntes Mittel privater Genugtuung, Berlin 1993; Lindacher, Walter F.: Phänomenologie der „Vertragsstrafe“, Habil. Würzburg, Frankfurt am Main 1972; Steltmann, Isabel: Die Vertragsstrafe in einem Europäischen Privatrecht, Möglichkeiten einer Rechtsvereinheitlichung auf der Basis eines Rechtsvergleichs der Rechtsordnungen Deutschlands, Frankreichs, Englands und Schwedens, Diss. Mannheim, Berlin 2000.

3 Benjamin, Peter: “Penalties, Liquiated Damages and Penal Clauses in Commercial Contracts: A Comparative Study of English and Continental Law”, International and Comaparative Law Quarterly, Vol.9, No.4, 1960, pp.600-627.; Brightman, Alvin C.: “Liquidated Damages”, Columbia Law Review, Vol.25, No.3, 1925, pp.277-304; Chappel, David: Construction Contracts: Questions and Answers, 2nd Edition, 2010; Collin, Thomas J.: Punitive Damages and Business Torts: A Practitioner’s Handbook, ABA, 1998; Drake, Joseph H.: “Liquidated Damages and Estoppel by Contract”, Michigan Law Review, Vol.9, No.7, 1911, pp.588-594;

(18)

hukuk sisteminin ceza koşulu kurumunu reddetmesinden kaynaklanır.

Götürü tazminatın hukuki dayanağı sözleşme olabileceği gibi kanun da olabilir. Ancak bu çalışmanın konusunu, hukuki dayanağını sözleşmeden alan götürü tazminat, başka bir deyişle sözleşmesel götürü tazminat oluşturmaktadır. Götürü tazminat anlaşmasına ilişkin ele alınması ve üzerinde durulması gereken birçok hukuki mesele söz konusudur. Ancak Türk hukuku bakımından götürü tazminat anlaşmasına ilişkin kapsamlı bir çalışma bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu çalışmanın amacı, bu alanda söz konusu olan boşluğun nitelikli ve kapsamlı bir çalışma ile doldurulmasıdır. Çalışmanın yakın ve teorik amacı, bu şekilde açıklanabilir. Çalışmanın uzak ve pratik amacı ise, götürü tazminat anlaşmasına ilişkin sorunları çözüme kavuşturarak uygulayıcıya yol göstermek ve bu kurumu teşvik etmek suretiyle alacaklının, götürü tazminat anlaşması sayesinde sözleşmenin ihlali halinde talep edebileceği tazminat alacağını baştan bilmesinin ve kendini hukuk düzeni karşısında güven içinde hissetmesinin sağlanması, zaman kaybının önlenmesi, yargılama masraflarının ve mahkemelerin iş yükünün azaltılmasıdır.

Çalışma giriş ve sonuç bölümleri hariç toplam dört bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde; götürü tazminat ve götürü tazminat anlaşması kavramları, götürü tazminat anlaşmasının unsurları, şekli, hukuki niteliği, türleri, amacı, düzenleniş biçimi ve uygulama

Eggleston, Brian: Liquidated Damages and Extensions of Time: In Construction Contracts, 3rd Edition, Oxford: Blackwell 2009; Goetz, Charles J./Scott, Robert E.: “Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach”, Columbia Law Review , Vol.77, No.4, 1977, pp.554-594; Jaffey, Peter: “Restitutionary Remedies in the Contractual Context”, The Modern Law Review, Vol.76, No.3, 2013, pp.429-463; J.F.H.: “Damages, Penalty or Liquidated Damages”, University of Pennsylvania Law Review and American Law Register, Vol.63, No.3, 1915, pp.220-223; Kaplan, Phillip R. : “A Critique of the Penalty Limitation on Liquidated Damages”, California Law Review, Vol.50, No.4, 1977, pp.1055-1063; Klas, Gregory: “Contracting for Cooperation in Recovery”, Yale Law Journal, Vol.117, No.1, 2007-2008, pp.2-50; Knowles, J. Roger: 200 Contractual Problems and Their Solutions, 3rd Edition, Oxford: Blackwell 2009; McCormick, Charles T.: “Liquidated Damages”, Virginia Law Review, Vol.17, No.2, 1930, pp.103-128; Miller, Lucinda: “Penalty Clauses in England and France: A Comparative Study”, International and Comparative Law Quarterly, Vol.53, No.1, 2004, pp.79-106; O’Malley, J. Terence: “Late-Payment Charges: Meeting the Requirements of Liquidated Damages”, Stanford Law Review, Vol.27, No.4, 1975, pp.1133-1148; Pearce, David/Halson, Roger: “Damages for Breach of Contract: Compensation, Restitution and Vindication”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.28, No.1, 2008, pp.73–98; Rea, Samuel A. Jr.: “Efficiency Implications of Penalties and Liquidated Damages”, The Journal of Legal Studies, Vol.13, No.1, 1984, pp.147-167; Schwartz, Alan/Scott, Robert E.: “Contract Theory and The Limits of Contract Law”, Yale Law Journal, Vol.113, No.3, 2003-2004, pp.541-605; Sedgwick, Arthur George: Elements of the Law of Damages, 2nd Edition, Boston 1909; Stanley, M. Arndt: “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Vol. 10, No. 1, 1921, pp. 8-41; Stole, Lars A.: “The Economics of Liquidated Damage Clauses in Contractual Environments with Private Information”, Journal of Law, Economics, & Organization, Vol.8, No.3, 1992, pp.582-606; Sweet, Justin: “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Vol. 60, No.1, 1972, pp. 84-145; Talley, Eric L.: “Contract Renegotiation, Mechanism Design, and the Liquidated Damages Rule”, Stanford Law Review, Vol. 46, No.5, 1994, pp.1195-1243; Webb, Charlie: “Performance and Compensation: An Analysis of Contract Damages and Contractual Obligation”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.26, No.1, 2006, pp.41– 71; Wilkinson-Ryan, Tess: “Do Liquidated Damages Encourage Breach? A Psychological Experiment”, Michigan Law Review, Vol.108, No.5, 2010, pp.633-671; Yavuztürk, Duygu: “Liquidated Damages and Construction Contracts: English and U.S. Perspective”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.VIII, S.1, 2011, s.225-281.

(19)

alanı üzerinde durulmuştur. İkinci bölümde, götürü tazminat anlaşmasının benzer kavramlardan farkı incelenmiş ve götürü tazminat anlaşması, ceza koşulundan ayırt edilmiştir. Üçüncü bölümde, götürü tazminat alacağının muaccel olması bakımından aranan koşullar ile götürü tazminat alacağının muaccel olmasının sonuçları ele alınmıştır. Son olarak, dördüncü bölümde, götürü tazminatın geçersizliği ve götürü tazminata hakimin müdahalesi konuları üzerinde durulmuştur.

§ 2. Genel Olarak Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinin İhlali Sebebiyle Ortaya Çıkan Zararın Hesaplanması ve Tazminatın Belirlenmesi

I. Genel Olarak

Hukuki sonuca yönelik, birbirine uygun ve karşılıklı irade açıklamalarından oluşan işlemlere, sözleşme denir4. Sözleşmeden doğan borç ilişkileri, edim yükümlülükleri ile yan

yükümlülükler içerir5. Borçlu, bu yükümlülüklere uygun hareket etmek, bu yükümlülüklerin

gereğini yerine getirmek ve ilgili yükümlülükleri ihlal etmemek zorundadır6. Sözleşmeden

doğan borç ilişkisinin içerdiği edim veya yan yükümlülüklerin ihlali, sözleşmenin ihlali anlamına gelir ve sözleşme sorumluluğunun temelini oluşturur7. Sözleşmeden doğan borç

ilişkilerinin ihlali ise farklı şekillerde karşımıza çıkar. Bunlar; borçlunun kusuruyla ifanın imkansız hale gelmesi, borçlunun temerrüdü, borcun gereği gibi ifa edilmemesi ve bağımsız yapmama borçlarının ihlalidir8.

Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi halinde, alacaklı zarara uğramış olabilir. Zarar, bir kimsenin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmedir9

.

4 Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası, Ankara 2012, s.166; Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s.51; Kocayusufpaşaoğlu, Necip: Borçlar Hukukuna Giriş, Hukuki İşlem, Sözleşme (Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt), 6. Bası, İstanbul 2014, s.165; Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 10.Bası, İstanbul 2012, s.36; Kılıçoğlu, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 14. Bası, Ankara 2011, s.40; Hatemi, Hüseyin/Gökyayla, K. Emre: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, 2. Bası, İstanbul 2012, s.12 vd., 28; Dural, Mustafa/Sarı, Suat: Türk Özel Hukuku, C.I, Temel Kavramlar ve Medeni Kanunun Başlangıç Hükümleri, İstanbul 2012, s.197; Uygur, Turgut: Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, C.I, Ankara 2003, s.91; Karahasan, Mustafa Reşit: Sorumluluk Hukuku (Sözleşmeler), 6. Bası, Kırklareli 2003, s.106.

5

Eren, Genel Hükümler, s.1035; Oğuzman/Öz, C.I, s.4.

6 Kuntalp, Erden: Karışık Muhtevalı Akit, 2. Bası, Ankara 2013, s. 133; Eren, Genel Hükümler, s.1035. 7 Eren, Genel Hükümler, s.1036.

8 Borcun ifa edilmemesi konusunda detaylı bilgi için bkz. Tandoğan, Haluk: Türk Mesuliyet Hukuku, 2. Bası, İstanbul 2010, s.395 vd.; Eren, Genel Hükümler, s.1025 vd.; Oğuzman/Öz, C.I, s.376 vd.

9 Eren, Genel Hükümler, s.521; Tandoğan, Mesuliyet, s.252-253; Oğuzman/Öz, C.I, s.428; Uygur, C.I, s.82 vd.; Karahasan, Mustafa Reşit: Sorumluluk Hukuku (Kusura Dayanan Sözleşme Dışı Sorumluluk, Kusura Dayanmayan Sözleşme Dışı Sorumluluk), 6. Bası, Kırklareli 2003, s.175; Karahasan, Mustafa Reşit: Tazminat Hukuku (Birinci Kitap: Maddi Tazminat- İkinci Kitap: Manevi Tazminat), İstanbul 1996, s.53; Kılıçoğlu, Mustafa: Tazminat Hukuku, 5. Bası, Ankara 2014, s.49; Topuz, Murat: İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi, İstanbul 2011, s.11.

(20)

Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zarar, maddi olabileceği gibi manevi de olabilir10. Alacaklı, sözleşmenin ihlali nedeniyle uğramış olduğu

zararın giderilmesi için borçludan tazminat talep edebilir. Tazminatın amacı, borçlu tarafından sözleşme ihlal edilmeseydi, zarar görenin malvarlığı hangi durumda bulunacak idiyse, o durumun yeniden kurulmasıdır11. Görüldüğü üzere, zarar ile tazminat arasında sıkı bir bağlantı söz konusudur. Tazminat, borçlu tarafından sözleşmenin ihlal edilmesiyle zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeli; zararın tamamını karşılamalıdır. Ancak tazminat, zararın azamî miktarıyla da sınırlı olmalı, hiçbir zaman bu miktar aşılmamalıdır12. Bu nedenle, tazminatın belirlenmesinden önce zararın hesaplanması gerekir.

Zararın hesaplanması, tazminat miktarının belirlenmesinin temelini oluşturur13. Bu noktada, TBK md.114 f.2 uyarınca sözleşmenin ihlali nedeniyle meydana gelen zararın hesaplanması ve tazminatın belirlenmesinde, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin TBK md.50 ve devamı hükümleri, kıyas yoluyla uygulanır14

.

II. Zararın Hesaplanması A. Zararın İspatı

TBK md.50 f.1 uyarınca zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır15. Bu kural, TMK md.6’nın özel bir görüntüsüdür16. Zararın ve kusurun ispatına

ilişkin temel düzenleme bu yönde olmakla birlikte sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi halinde kusurun ispatı hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Çünkü kanun koyucu, borçlunun sözleşmeyi ihlal etmesi halinde, borçlu aleyhine aksi ispat edilebilir bir kusur karinesi öngörmüştür. Örneğin, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlali türlerinden borçlunun kusuruyla ifanın imkansız hale gelmesi veya borcun gereği gibi ifa edilmemesi hallerinde uygulama alanı bulan TBK md.112 uyarınca borç, hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Aynı şekilde, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlali türlerinden borçlunun temerrüdü halinde uygulama alanı bulan TBK md.118 uyarınca temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmedikçe, borcun geç ifası dolayısıyla alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.

10 Oğuzman/Öz, C.I, s.435; Eren, Genel Hükümler, s.1054; Tandoğan, Mesuliyet, s.424.

11 Tandoğan, Mesuliyet, s.252 vd.; Eren, Genel Hükümler, s.762; Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.II, 11. Bası, İstanbul 2014, s.111; Uygur, C.I, s.84.

12 Yargıtay 4. HD., T.12.1.1982, E.1982/13394 K.1982/274: “…Uğranılan zarar, hükmedilecek tazminatın en yüksek sınırını teşkil eder.” (YKD 1982, S.5, s.545 vd.); Tandoğan, Mesuliyet, s.430; Oğuzman/Öz, C.II, s.111; Eren, Genel Hükümler, s.724; Kılıçoğlu, Ahmet, s.419.

13

Kılıçoğlu, Ahmet, s.419; Eren, Genel Hükümler, s.724; Tandoğan, Mesuliyet, s.261; Oğuzman/Öz, C.II, s.84. 14 Tandoğan, Mesuliyet, s.430 vd.; Oğuzman/Öz, C.I, s.428.

15 Hatemi/Gökyayla, s.151; Tandoğan, Mesuliyet, s.261; Uygur, C.II, s.2011. 16 Eren, Genel Hükümler, s.724; Tandoğan, Mesuliyet, s.262.

(21)

Öte yandan TBK md.125 f.3 uyarınca borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir. O halde, TBK md.50 f.1 ile TBK md.112, TBK md.118 ve TBK md.125 f.3 bir arada değerlendirildiğinde şu sonuca ulaşılmaktadır: Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi halinde, alacaklı yalnızca malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi ve bu eksilmenin miktarını ispat yükü altındadır. Alacaklı, sözleşmenin ihlal edilmesinde borçlunun kusurunun bulunduğunu ispat etmek zorunda değildir17; çünkü

sözleşmenin ihlalinde borçlunun kusurlu olduğu, bir ön kabuldür; ispat yükü, haksız fiillerden farklı olarak ters çevrilmiştir18

.

Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi halinde, alacaklının malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi ve bu eksilmenin miktarını ispat etmek kimi zaman oldukça kolaydır. Buna karşılık, zararın varlık ve miktarının tam olarak ispatı, bazı hallerde çok zor ve hatta imkansız olabilir19. Bazen de zararın varlık ve miktarını tam olarak ispat

etmek mümkün olmakla birlikte, bunun ispatı alacaklıdan beklenilmeyebilir20. Sözleşmenin

ihlali nedeniyle alacaklının uğramış olduğu az bir zarara karşılık, keşif ve bilirkişi incelemesi için alacaklının aşırı bir masraf yapmak zorunda kalması, bu duruma örnek gösterilebilir21

. Kar mahrumiyetinin ispatı da yine bu kapsamda değerlendirilebilir22. Bu durumda, TBK md.50 f.2 uyarınca hakim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. Bu hüküm ile hakime tanınmış olan takdir yetkisinin hem zararın varlığı hem de zararın miktarı yönünden geçerli olduğu ifade edilmektedir23

.

B. Zararın Hesaplanacağı Tarih

Haksız fiil sorumluluğunda zararın hesaplanacağı tarih, doktrinde tartışmalıdır. Zararın hesaplanacağı tarih, zarar veren olayın gerçekleştiği tarih olabileceği gibi, davanın açıldığı veya kararın verildiği tarih de olabilir. Doktrinde hakim görüş, kararın verildiği tarih yönündedir24

.

Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi halinde ise, zararın tespit ve hesaplanmasında esas alınacak tarihin alacaklının takdirinde olduğu ifade edilmektedir25

.

17 Oğuzman/Öz, C.I, s.450; Tandoğan, Mesuliyet, s.421. 18

Tandoğan, Mesuliyet, s.421.

19 Oğuzman/Öz, C.II, s.84; Tandoğan, Mesuliyet, s.262. 20 Eren, Genel Hükümler, s.725; Tandoğan, Mesuliyet, s.263. 21 Tandoğan, Mesuliyet, s.263; Eren, Genel Hükümler, s.725. 22

Oğuzman/Öz, C.II, s.84; Tandoğan, Mesuliyet, s.263. 23 Eren, Genel Hükümler, s.725; Tandoğan, Mesuliyet, s.263.

24 Tandoğan, Mesuliyet, s.265; Eren, Genel Hükümler, s.726; Oğuzman/Öz, C.II, s.85. 25 Eren, Genel Hükümler, s.1053.

(22)

Buna göre, alacaklı dilerse zarar, borçlunun borcu ifa etmek zorunda olduğu tarih esas alınarak hesaplanır; çünkü borçlu borca uygun olarak borcunu ifa zamanında yerine getirmiş olsaydı, alacaklının malvarlığı bu tarihte artmış olacaktı. Öte yandan sözleşmenin ihlal edilmesiyle alacaklının malvarlığı, alacaklının iradesi dışında azalmıştır. Bu nedenle alacaklı, dilerse zararın hükmün verildiği tarihte de hesaplanmasını isteyebilir. O halde, zararın hesaplanmasında alacaklı için en elverişli tarih esas alınmalıdır.

Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi türlerinden biri olan borçlunun temerrüdünde ise zararın hesaplanacağı tarih, temerrüdün gerçekleştiği veya verilen ek sürenin dolduğu tarihtir26

. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde, TBK md.125 f.2 uyarınca alacaklı, borcun aynen ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir. Bu durumda, zararın belirlenmesi ve hesaplanmasında esas alınacak tarihin, alacaklının vazgeçme beyanında bulunduğu tarih olduğu belirtilmektedir; asli (ilk) edimin daha sonra değerinin artmasının veya azalmasının göz önünde tutulmayacağı; çünkü alacaklının edimi, bu anda reddetmiş bulunduğu ifade edilmektedir27

. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde, alacaklı sözleşmeden dönme yetkisine de sahiptir. TBK md.125 f.3 uyarınca alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir. Bu durumda, zararın belirlenmesi ve hesaplanması bakımından esas alınacak tarih, sözleşmenin kurulduğu veya alacaklının sözleşmeden döndüğü tarih değil; hükmün verildiği tarihtir28

.

C. Hesaplama Yöntemleri

Zarar, bir kimsenin malvarlığında veya şahıs varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmedir29. Zararın hesaplanması konusunda, bazı teoriler ileri sürülmektedir. İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku bakımından benimsenen teori, fark teorisidir30. Fark teorisi uyarınca,

malvarlığında eksilmeye neden olan olay sonrası ortaya çıkan fiili durum ile bu olay hiç gerçekleşmeseydi malvarlığının içinde bulunacağı farazî durum arasında bir karşılaştırma yapılır. Ortaya çıkan negatif fark, uğranılan zararı ifade eder31

. Doktrinde, fark teorisi esas alınarak soyut (objektif) hesaplama yöntemi ve somut (sübjektif) hesaplama yöntemi olmak üzere iki hesaplama yöntemi geliştirilmiştir32. Zararın hesaplanmasında kural olarak sübjektif

26 Eren, Genel Hükümler, s.1053. 27 Eren, Genel Hükümler, s.1119. 28 Eren, Genel Hükümler, s.1125. 29

Tandoğan, Mesuliyet, s.252-253; Oğuzman/Öz, C.I, s.428; Eren, Genel Hükümler, s.521. 30 Ergüne, Mehmet Serkan: Olumsuz Zarar, İstanbul 2008, s.14, dn.27-28.

31 Oğuzman/Öz, C.I, s.438; Eren, Genel Hükümler, s.739. 32 Oğuzman/Öz, C.I, s.441; Eren, Genel Hükümler, s.739.

(23)

(somut) hesaplama yöntemi uygulanır. Objektif (soyut) hesaplama yöntemine ise ancak bir kanun hükmünün bu yöntemi öngördüğü hallerde başvurulur33

.

Soyut (objektif) hesaplama yönteminde, sözleşmenin ihlali nedeniyle alacaklının iradesi dışında malvarlığında meydana gelen somut eksilme dikkate alınmaz. Aksine bu hesaplama yönteminde, sözleşmenin ihlali nedeniyle alacaklının eksilen malvarlığı değerinin, serbest piyasada oluşan ortalama değeri esas alınır34. Ortalama değer ifadesi ile anlatılmak

istenen, bir malvarlığı değerinin genel ticarî değeridir. Buna mübadele değeri, rayiç değer veya piyasa değeri de denilmektedir. Bu yöntemde, sübjektif durum ve ilişkiler dikkate alınmaz35. TBK md.213 f.3 hükmünde, taşınır satışlarında satıcının temerrüde düşmesi

halinde zararın hesaplanmasında, soyut (objektif) yöntemin uygulanacağı ifade edilmiştir. Bu hükme göre, satılan, borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan mallardan ise alıcı, onun yerine bir başkasını satın alma zorunda olmaksızın, satış bedeli ile belirlenmiş ifa günündeki piyasa fiyatı arasındaki farka göre hesaplanacak zararın giderilmesini isteyebilir. Aynı şekilde TBK md.236 f.3 hükmünde taşınır satışlarında alıcının temerrüde düşmesi halinde zararın hesaplanmasında, soyut (objektif) yöntemin uygulanacağı ifade edilmiştir.

Somut (sübjektif) hesaplama yönteminde ise sözleşmenin ihlali nedeniyle, alacaklının iradesi dışında malvarlığında meydana gelen somut eksilme dikkate alınır. Zarar, borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle alacaklının malvarlığının arz ettiği fiilî durum ile borcun gereği gibi ifası halinde arz edeceği farazî durum arasındaki fark olduğuna göre bu yöntemde, alacaklının tam ve doğru bir ifaya ilişkin menfaati göz önünde tutulur36

. Bu yöntemin, sorumluluk hukukunun amacına uygun düştüğü ifade edilmektedir37

.

D. Denkleştirme (Zarardan Faydaların İndirilmesi)

Sözleşmenin ihlali nedeniyle zarara uğrayan alacaklı, bazı hallerde sözleşmenin ihlali nedeniyle ekonomik yararlar da elde etmiş olabilir. Gerçekten, bazı hallerde sözleşmenin ihlali, alacaklının malvarlığında iradesi dışında bir azalamaya neden olurken, aynı zamanda alacaklının malvarlığında belirli bir artışa neden olur. Bu gibi hallerde, zararın hesaplanmasında, sözleşmenin ihlaliyle alacaklının malvarlığında meydana gelen artışın dikkate alınması ve sözleşmenin ihlaliyle alacaklının malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmenin nihai ve tam olarak hesaplanabilmesi için bu artışın zarardan düşülmesi

33

Tandoğan, Mesuliyet, s.275-276; Eren, Genel Hükümler, s.739.

34 Oğuzman/Öz, C.I, s.442; Tandoğan, Mesuliyet, s.273; Eren, Genel Hükümler, s.739. 35 Tandoğan, Mesuliyet, s.273; Eren, Genel Hükümler, s.739.

36 Oğuzman/Öz, C.I, s.441; Tandoğan, Mesuliyet, s.275; Eren, Genel Hükümler, s.740. 37

(24)

gerekir; buna, zarardan faydaların indirilmesi veya denkleştirme denir38

.

Denkleştirme işlemi, tazminatın belirlenmesine ilişkin değil; zararın hesaplanmasına ilişkindir39. Çünkü denkleştirme işlemi sonunda alacaklının malvarlığının sözleşmenin

ihlalinden önceki durumu ile sonraki durumu arasındaki fark bulunmuş olur40. Denkleştirme işleminin zararın hesaplanması aşaması yerine, tazminatın belirlenmesi aşamasında yapılması, ödenmesi gereken tazminat miktarını alacaklı aleyhine etkiler41

.

Denkleştirme işleminin yapılabilmesi için, her şeyden önce sözleşmenin ihlalinin, alacaklı lehine ekonomik bir yarar sağlaması gerekir. Ayrıca alacaklının malvarlığında meydana gelen yarar, sözleşmenin ihlali ile uygun illiyet bağı içerisinde olmalıdır. Son olarak denkleştirme, kanuna veya taraf iradelerine aykırılık teşkil etmemelidir42.

Zarardan faydaların indirilmesi, bir başka deyişle denkleştirme, niteliği itibariyle takas değildir. Takasta alacaklı ve borçlu aynı nitelikte karşılıklı alacaklara sahiptir. Burada ise alacaklının borçluya karşı sahip olduğu tazminat alacağına karşılık, denkleştirilecek yararlar üzerinde herhangi bir alacak hakkı söz konusu değildir43

. Hakim, denkleştirmeyi re’sen yapar. Dava dosyasından zarardan düşülmesi gereken bir yararın varlığı anlaşılıyorsa, hakim bu durumu kendiliğinden dikkate alır44. Bu nedenle denkleştirme, def’i niteliğinde

değil; itiraz niteliğindedir45. Sözleşmenin ihlaliyle alacaklının malvarlığında meydana gelen

artışın varlığını ve miktarını ispat yükü, sözleşmeyi ihlal eden borçluya düşer. Artışın miktarı, tam olarak ispat edilemiyorsa hakim, TBK md.50 f.2 uyarınca artışın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyebilir46.

III. Tazminatın Belirlenmesi

A. Tazminatın Miktarının Belirlenmesi 1. Genel Olarak

Borçlu tarafından sözleşmenin ihlal edilmesi halinde, alacaklı aleyhine bir zarar meydana geldiğinde, alacaklı sözleşmenin ihlali nedeniyle uğramış olduğu zararın giderilmesi için borçludan tazminat talep edebilir. Alacaklının borçludan tazminat talep edebilmesi için borçlunun sözleşmeyi ihlal etmiş olması, borçlunun sözleşmenin ihlalinde

38 Eren, Genel Hükümler, s.729; Tandoğan, s.267; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.586; Ergüne, Olumsuz Zarar, s.327; Oğuzman/Öz, C.II, s.87.

39 Tandoğan, Mesuliyet, s.272; Eren, Genel Hükümler, s.729

40 Tandoğan, Mesuliyet, s.267; Oğuzman/Öz, C.II, s.87; Eren, Genel Hükümler, s.729. 41 Eren, Genel Hükümler, s.730; Tandoğan, Mesuliyet, s.272.

42

Denkleştirmenin şartları hakkında detaylı bilgi için bkz. Tandoğan, Mesuliyet, s.268 vd.; Eren, Genel Hükümler, s.732 vd.

43 Eren, Genel Hükümler, s.731.

44 Oğuzman/Öz, C.II, s.91; Tandoğan, Mesuliyet, s.273; Eren, Genel Hükümler, s.731. 45 Tandoğan, Mesuliyet, s.273; Eren, Genel Hükümler, s.731.

(25)

kusurunun bulunması, sözleşmenin ihlali nedeniyle alacaklı aleyhine bir zarar meydana gelmiş olması ve sözleşmenin ihlali ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekir47. Tazminatın amacı, zarar veren olay meydana gelmeseydi, zarar görenin malvarlığı hangi durumda bulunacak idiyse, o durumun yeniden kurulmasıdır48.

Zarar ile tazminat arasında sıkı bir bağlantı vardır. Bu bakımdan maddî tazminat, zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı, zararın tamamını gidermelidir; buna tam tazmin ilkesi denir49. Ancak, tazminat aynı zamanda zararın azamî miktarıyla da sınırlı olmalı, hiçbir zaman bu miktarı aşmamalıdır. Çünkü tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değil, gerçekleşen zararı gidermektir50. Tam tazmin ilkesinin katı bir şekilde uygulanması, bazen hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilir. Somut olayda gerçekleşen özel sebepler, tazminattan bazı indirimlerin yapılmasını, dolayısıyla tazminat miktarının, zarar miktarından daha az olmasını haklı gösterebilir. Özellikle, zararlı sonucun doğmasında zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylar da etkili olmuşsa tazminattan bir miktar indirim yapılması, hakkaniyete uygun düşer51

. Nitekim TBK md.51 ve 52’de bazı haller, tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilmiştir. Somut olayda bu sebeplerin bulunması halinde, hakime tazminattan indirim yapma, hatta tazminatı tamamen kaldırma yetkisi tanınmıştır52

.

2. İndirim Sebepleri a. Genel Olarak

Tazminattan indirim sebepleri, Türk Borçlar Kanunu’nun haksız fiillerden doğan borç ilişkileri bakımından uygulama alanı bulan md.51 ve md.52 ile diğer bazı özel kanunlarda53

düzenlenmiştir. TBK md.51 f.1 uyarınca, hakim tazminatın kapsamını ve ödeme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. TBK md.52 f.1 uyarınca ise zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Ayrıca TBK md.52 f.2 uyarınca, zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve

47 Sözleşmesel sorumluluğun şartları hakkında detaylı bilgi için bkz. Tandoğan, Mesuliyet, s.414 vd.; Eren, Genel Hükümler, s.1051 vd.; Oğuzman/Öz, C.I, s.425 vd.

48 Tandoğan, s.252 vd.; Eren, Genel Hükümler, s.762. 49 Eren, Genel Hükümler, s.762; Tandoğan, Mesuliyet, s.315.

50 Tandoğan, Mesuliyet, s.252 vd.; Eren, Genel Hükümler, s.762; Oğuzman/Öz, C.II, s.111. 51

Oğuzman/Öz, C.II, s.115. 52 Eren, Genel Hükümler, s.763.

53 Örneğin 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nda da tazminattan indirim sebepleri düzenlenmiştir. Bkz. md.86 f.2, md.87 f.1.

(26)

hakkaniyet de gerektirirse hakim, tazminatı indirebilir. TBK md.51 ve md.52 bir arada değerlendirildiğinde, tazminattan indirim sebepleri; zarar verenin kusurunun ağırlığı, zarar görenin zarara razı olması, zarar görenin zararın doğmasında ya da artmasında etkili olması, tazminatı ödemenin zarar vereni yoksulluğa düşürecek olması ve diğer sebepler olarak sıralanabilir. Öte yandan sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi halinde uygulama alanı bulan TBK md.114 f.2 uyarınca, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanır. Bu nedenle, TBK md.51 ve md.52’de sayılan indirim sebepleri, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi halinde, borçlunun alacaklıya ödeyeceği tazminatın belirlenmesinde de dikkate alınır54

. Aşağıda sırasıyla bu indirim sebepleri incelenmiştir.

b. Zarar Verenin Kusurunun Hafif Olması

Kusur, kural olarak hem haksız fiil sorumluluğunun hem de sözleşmeden doğan (akdi) sorumluluğun kurucu unsurlarındandır. Gerçekten, haksız fiiller bakımından uygulama alanı bulan TBK md.49 f.1 uyarınca, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Aynı şekilde, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi halinde uygulama alanı bulan TBK md.114 f.1 c.1 uyarınca borçlu, genel olarak her türlü kusurundan sorumludur. Belirtmek gerekir ki, her iki sorumluluk türü bakımından da sorumluluğun doğmasında kusurun ağırlığı herhangi bir önem taşımaz. Kusurun ağırlığı, zarar verenin, zarar görene ödeyeceği tazminatın belirlenmesinde dikkate alınır55. Çünkü haksız fiiller bakımından uygulama alanı bulan TBK md.51 f.1 uyarınca, hakim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Bu maddede, tazminatın belirlenmesinde zarar verenin kusurunun ağırlığının dikkate alınacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Somut olayın özelliklerine göre hakim, hafif veya çok hafif kusur halinde, hakkaniyet düşüncesiyle tazminattan indirim yapabilir. Özellikle gerçekleşen zarara oranla kusurun çok hafif olması halinde bu yola başvurulabilir56

.

Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi halinde ödenecek tazminatın belirlenmesinde, işin niteliği de önem taşır. Çünkü TBK md.114 f.1 c.2 uyarınca, borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir57. Örneğin, taraflar arasında

54 Eren, Genel Hükümler, s.1067. 55

Tandoğan, Mesuliyet, s.315-316; Eren, Genel Hükümler, s.764; Oğuzman/Öz, C.II, s.117.

56 Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.591 vd.; Tandoğan, s.316; Eren, Genel Hükümler, s.764; Tunçomağ, s.478.

(27)

kurulan bir kullanım ödüncü sözleşmesinde ödünç veren bir karşılık almadığından, sözleşmenin ihlal edilmesi halinde ödenecek tazminatın belirlenmesinde ödünç verenin sorumluluğu daha hafif değerlendirilir. Ücretsiz vekalet ve saklama sözleşmeleri de bu duruma örnek olarak gösterilebilir58

.

Kusursuz sorumluluk halleri bakımından ise kusur, sorumluluğun kurucu unsurlarından değildir. Bu nedenle kusursuz sorumluluk halleri bakımından zarar verenin, zarar görene ödeyeceği tazminatın belirlenmesinde zarar verenin kusurunun ağırlığı dikkate alınmaz. Zarar verenin hiçbir kusurunun bulunmaması halinde dahi tazminatın indirilmesi söz konusu değildir59

.

c. Zarar Görenin Zarara Razı Olması

TBK md.52 f.1 uyarınca, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş ise hakim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Öte yandan, TBK md.63 f.2 uyarınca, zarar görenin, zarara rıza göstermesi, bir hukuka uygunluk sebebidir. Hukuka uygunluk sebeplerinin bulunması halinde davranış, her zaman yani en başından itibaren hukuka uygun bir davranıştır; böyle bir davranış, hiçbir zaman hukuka aykırılık teşkil etmez60

. Bu noktada, TBK md.63 f.2’de hükme bağlanan ve hukuka uygunluk sebeplerinden biri olan mağdurun rızası ile TBK md.52 f.1’de hükme bağlanan ve tazminattan indirim sebeplerinden biri olan zarar görenin rızası arasında bir ayırım yapılması gerekmektedir.

Kişiler, sahip oldukları haklardan kural olarak vazgeçebilirler. Bir kişinin kendi hakkından vazgeçmesi, bu hakkın ihlal edilmesi halinde hukuk düzeni tarafından kendisine tanınmış korumadan vazgeçmesi anlamına gelir. Zarar görenin zarara razı olması halinde de kural olarak hukuka aykırılık söz konusu olmaz. Zarara rıza göstermek, niteliği itibariyle tek taraflı bir hukuki işlemdir ve diğer hukuki işlemler gibi, bu işlemin de geçerli olarak hüküm ve sonuç doğurabilmesi için TBK md.27 uyarınca kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırılık teşkil etmemesi ve konusunun imkansız olmaması gerekir61. Zarar gören, zararı doğuran fiile açık bir irade beyanıyla razı olabileceği gibi, rızanın, bazı olgulardan çıkartılması da mümkündür. Zarar görenin rızadan, zarar verici fiilden önce dönmesi mümkündür62

.

Geçerli rıza, hukuka uygunluk sebebi olduğu için rıza gösterilen davranış, en başından itibaren hukuka uygun bir davranıştır63. Ancak, kanun kişilik haklarından vazgeçmeyi kabul

58 Tandoğan, Mesuliyet, s.419; Eren, Genel Hükümler, s.1064-1065. 59 Eren, Genel Hükümler, s.764; Tandoğan, Mesuliyet, s.317. 60

Eren, Genel Hükümler, s.601; Oğuzman/Öz, C.II, s.119. 61 Eren, Genel Hükümler, s.603.

62 Eren, Genel Hükümler, s.603, 766. 63 Oğuzman/Öz, C.II, s.119.

(28)

etmemiştir. Nitekim TMK md.23 f.1 uyarınca kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz. Dolayısıyla kişilik haklarından vazgeçmek, bu gibi hakların ihlal edilmesine önceden rıza göstermek, fiilin hukuka aykırı niteliğini ortadan kaldırmaz. Ancak, bu gibi hallerde geçersiz de olsa rıza, olayın özelliğine göre tazminattan indirim sebebi olabilir. Çünkü zarar görenin rızası, bu halde tipik bir ortak kusur ha1idir64. Bu nedenle zarar verene tazminatın tamamının ödettirilmesi, hakkaniyete aykırılık teşkil edebilir. Böyle bir rıza karşısında, hakim tazminatı tamamen kaldırabileceği gibi, ondan uygun bir kısmı indirebilir de.

Sonuç olarak, geçerli bir rıza hukuka uygunluk sebebidir ve davranışı hukuka aykırı olmaktan çıkarır; dolayısıyla herhangi bir tazminat ödemesi söz konusu olmaz. Tazminattan indirim, yalnızca geçersiz, hukuka ve ahlaka aykırı rızalar bakımından söz konusu olabilir65

.

d. Zarar Görenin Zararın Doğmasında ya da Artmasında Etkili Olması

TBK md.52 f.2’de zarar görenin, zararın doğmasında ya da artmasında etkili olması halinde, hakimin tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği hükme bağlanmıştır. Gerçekten de bazı hallerde zararın doğmasında ya da artmasında zarar görenin kendisi de etkili olmaktadır. Bu gibi hallerde zarar görenin ortak (müterafik) kusurundan bahsedilir66

. Ortak (müterafik) kusur, kasıt veya ihmal şeklinde ortaya çıkabilir. Zarar görenin ortak (müterafik) kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise, zarar veren sorumluluktan kurtulur67. Buna karşılık, zarar görenin ortak (müterafik) kusuru, illiyet bağını kesecek yoğunlukta değilse, TBK md.52 f.1 uyarınca ortak (müterafik) kusur, tazminatın belirlenmesinde bir indirim sebebi olarak dikkate alınır. Çünkü zarar görenin ortak (müterafik) kusurunun bulunması halinde meydana gelen zarar, yalnızca zarar verenin kusurlu davranışının bir sonucu değildir. Aksine zarar görenin kusuru, zarar vereninin kusuru ile bir ortaklık oluşturmuş ve zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur68.

Zarar görenin yardımcı kişilerinin kusuru da bizzat zarar görenin kusuru sayılır69

. Burada yardımcı kişi kavramı geniş yorumlanmalı; zarar görenin kendi menfaat ve amacı

64 Eren, Genel Hükümler, s.765; Oğuzman/Öz, C.II, s.120; Tandoğan, Mesuliyet, s.321. 65 Oğuzman/Öz, C.II, s.119; Tandoğan, Mesuliyet, s.321; Eren, Genel Hükümler, s.765.

66 Tandoğan, Mesuliyet, s.318; Oğuzman/Öz, C.II, s.120; Eren, Genel Hükümler, s.768; Günal, Yılmaz: “Müterafik Kusur”, AÜHFD, C.16, S.1, 1961, s.208. “Müterafik kusur, mağdurun zarara tesir etmiş kusurlu veya kusursuz bilcümle fiil ve halleridir ki, zarara tesir derecesine göre tazminat miktarından tenzil suretiyle tazminatın tenkisine sebebiyet verir.” Kısagün, Adli: “Müterafik Kusur”, Ankara Barosu Dergisi, S.4, 1961, s.13; Baysal, Başak: Zarar Görenin Kusuru (Müterafik Kusur), İstanbul 2012, s.9.

67

Eren, Genel Hükümler, s.766; Tandoğan, Mesuliyet, s.318; Oğuzman/Öz, C.II, s.121.

68 Baysal, Müterafik Kusur, s.36, 291 vd., 301 vd.; Eren, Genel Hükümler, s.766-767; Tandoğan, Mesuliyet, s.318; Oğuzman/Öz, C.II, s.121-122.

(29)

doğrultusunda kullandığı herkes, yardımcı sayılmalıdır70. Tüzel kişilerin organları, yardımcı

kişi sayılmaz71. TMK md.50/II f.2 uyarınca organın fiil ve davranışı, tüzel kişinin fiil ve

davranışı olup, bu davranış kusurlu olduğu takdirde, tüzel kişi, kusur sorumluluğu çevresinde sorumlu olur72. Zarar gören tüzel kişinin organının ortak (müterafik) kusuru da tazminattan indirim sebebi olarak göz önünde tutulur73.

Değinilmesi gereken bir diğer husus, ortak (müterafik) kusur ifadesinde geçen kusur kelimesinin, teknik anlamda kullanılmadığıdır74

. Çünkü zarar görenin yalnız kusuru değil, kusursuz davranışı da zararın ortak sebebi olabilir75. Örneğin, ayırt etme gücü bulunmayan

bir kişinin davranışı, zararın doğmasında veya artmasında etkili olmuş ise hakim ayırt etme gücü bulunmayan kişinin herhangi bir kusuru bulunmamasına rağmen tazminatın belirlenmesinde, ayırt etme gücü bulunmayan bu kişinin zararın doğmasında veya artmasında etkili olan bu davranışını indirim sebebi olarak değerlendirebilir. Çünkü TBK md.65 uyarınca hakim hakkaniyet gerektiriyorsa ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verebilir76

.

TBK md.52 f.2’de, zarar görenin, zararın doğmasında ya da artmasında etkili olması halinde, hakimin tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, zarar görenin ortak (müterafik) kusuru iki şekilde ortaya çıkar. Birincisi, zarar gören kendi kusuru ile zararın doğumuna yardım edebilir77. Örneğin, zarar görenin yemek

yemek için gittiği restoranda, içinde kıymetli eşya ve para bulunan çantasını ücret karşılığında kasaya koydurabilecekken alelade bir çanta gibi vestiyere bırakması, görevliye çantanın içinde bulunalar hakkında bilgi vermemesi ve çantanın vestiyerden çalınması halinde zarar görenin ortak (müterafik) kusuru söz konusudur. Çünkü zarar gören, restoranın kıymetli eşyalar için sunulan ücretli kasa hizmetinden yararlanmayarak ve görevliye çantanın içinde bulunanlar hakkında bilgi vermeyerek zararın doğmasına yardım etmiştir.

İkinci olarak zarar gören, zararın meydana gelmesinden sonra alınması gereken tedbirleri almayarak zararın artmasına neden olabilir78. Örneğin, meydana gelen bir trafik kazası sonucunda yağ deposu delinen motorlu aracın kullanılmaya devam edilmesi ve aracın motorunun yanması halinde durum böyledir. Zarar gören tarafından, zararın artmasını

70 Eren, Genel Hükümler, s.766.

71 Tandoğan, Mesuliyet, s.324-325; Baysal, Müterafik Kusur, s.58. 72 Baysal, Müterafik Kusur, s.58.

73

Eren, Genel Hükümler, s.768-769; Tandoğan, Mesuliyet, s.324-325.

74 Günal, s.208. Terime ilişkin tartışmalar hakkında detaylı bilgi için bkz. Baysal, Müterafik Kusur, s.31 vd. 75 Eren, Genel Hükümler, s.767-768.

76 Tandoğan, Mesuliyet, s.325; Eren, Genel Hükümler, s.767; Oğuzman/Öz, C.II, s.122. 77

Eren, Genel Hükümler, s.769; Tandoğan, Mesuliyet, s.321. Detaylı bilgi için bkz. Baysal, Müterafik Kusur, s.291 vd.

78 Tandoğan, Mesuliyet, s.322; Eren, Genel Hükümler, s.769. Detaylı bilgi için bkz. Baysal, Müterafik Kusur, s.301 vd.

(30)

önleyecek önlemlerin alınmaması, dürüstlük kuralına aykırıdır79

.

Son olarak, ortak (müterafik) kusur ifadesinin, yalnızca kusur sorumluluğunda kullanılabilecek bir ifade olduğu belirtilmelidir. Kusursuz sorumluluk hallerinden biri söz konusu olduğunda, ortak (müterafik) kusur ifadesi yerine, doğrudan zarar görenin kusuru ifadesi kullanılmalıdır. Çünkü burada zarar verenin kusuru, sorumluluğun kurucu unsuru olmadığı için zarar verenin kusuru ile zarar görenin kusurunun bir ortaklık oluşturması söz konusu değildir80

.

e. Tazminatı Ödemenin Zarar Vereni Yoksulluğa Düşürecek Olması

TBK md.52 f.2 uyarınca, zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hakim, tazminatı indirebilir81. Buna göre, bu indirim sebebinin uygulanabilmesi için, şu üç şartın gerçekleşmesi gerekir82. Birincisi, her şeyden önce zarar veren, kasten veya ağır ihmali ile

değil, hafif kusuru ile zarara sebep olmalıdır. Çünkü TBK md.52 f.2 uyarınca bu tür bir indirim ancak failin hafif kusuru halinde söz konusu olabilir.

İkinci olarak, zarar verenin tazminatın tamamını ödemesi halinde, yoksulluğa düşme ihtimali bulunmalıdır. Ödeme zorluğu içinde bulunma veya tazminatın ödenmesi halinde hayat standardının düşmesi ihtimali, bu indirim sebebinin uygulanması bakımından yeterli değildir83. Zarar vereninin bir başka deyişle tazminat yükümlüsünün haczedilebilir

malvarlığının bulunması halinde yoksulluğa düşme ihtimalinden bahsedilemez. Zarar veren, sorumluluk sigortası yaptırmış veya üçüncü bir kişiye rücu hakkına sahip bulunmakta ise yine bu indirim sebebi uygulama alanı bulmaz. Ancak zarar, sigorta veya rücu tazminatını çok büyük oranda aşıyor ise bu indirim sebebinin uygulanması düşünülebilir84

.

Üçüncü ve son olarak somut olay bakımından bütün özel durumlar değerlendirilmeli ve hakkaniyet gerektirirse bu indirim yapılmalıdır. Örneğin, uğradığı zarar nedeniyle zarar

79 Eren, Genel Hükümler, s.769; Baysal, Müterafik Kusur, s.303 vd. 80

Eren, Genel Hükümler, s.766. Kusursuz sorumlulukta hem zarar gören, hem de zarar veren veya yardımcısı kusurlu ise, zarar veren kusursuz olsa dahi tazminat ödeyeceğinden, acaba onun bu kusurlu durumu nasıl değerlendirilmelidir? Kusursuz sorumlulukta zarar verenin kusuruna, ek kusur denir. Burada, zarar görenin kusuru ile zarar verenin kusuru denkleştirilir. Bunun sonunda örneğin %50 zarar gören, %50 de zarar veren kusurlu ise, zarar verenin ek kusuru, zarar görenin kusurunu ortadan kaldırır. Bunun sonunda zarar görenin kusuru kalmaz ve tam tazminatı alır. Bu durum şu şekilde gerekçelendirilmektedir: Zarar veren kusursuz bile olsa sorumlu tutulacağına göre, bir de kusurlu bulunması, bu kusur oranında onun daha fazla kınanmasını gerektirir. Bu çözüm yolunun sosyal adalet kurallarına da uygun olduğu ifade edilmektedir. Çünkü kusursuz sorumlulukta zarar gören çoğunlukla sosyal ve ekonomik yönden zarar verene oranla daha zayıf durumdadır. Bkz. Eren, Genel Hükümler, s.767.

81 Sorumluluk sigortalarının yaygınlaşmasıyla bu hükmün önemini kaybettiği ifade edilmektedir. Bkz. Eren, Genel Hükümler, s.770.

82

Detaylı bilgi için bkz. Tandoğan, Mesuliyet, s.326 vd.; Eren, Genel Hükümler, s.769 vd.; Oğuzman/Öz, C.II, s.124-125.

83 Tandoğan, Mesuliyet, s.326-327; Eren, Genel Hükümler, s.770. 84 Eren, Genel Hükümler, s.770.

Şekil

Updating...

Benzer konular :