• Sonuç bulunamadı

Kısmen Nispi (Asgari/Azami) Götürü Tazminat

Belgede Götürü tazminat (sayfa 83-86)

1.5 Götürü Tazminatın Türleri

1.5.3 Kısmen Nispi (Asgari/Azami) Götürü Tazminat

Bazı hallerde, yalnızca taraflardan biri, kararlaştırılan götürü tazminat ediminin aksini ispat etme imkanına sahiptir. İşte taraflardan yalnızca birinin (tazminat alacaklısının veya tazminat borçlusunun) kararlaştırılan götürü tazminat ediminin aksini ispat etme imkanına sahip olması durumunda kısmen nispi götürü tazminat anlaşması söz konusu olur384. Kısmen

nispi götürü tazminat anlaşmalarında, götürü tazminat ediminin alt ve üst sınırları belirtilir. Sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zararın giderilmesine yönelik olarak, tazminat borçlusunun ödemek zorunda olduğu götürü edimin alt sınırının belirtildiği götürü tazminat anlaşmalarına, asgari götürü tazminat anlaşması; tazminat alacaklısının talep edebileceği götürü edimin üst sınırının belirtildiği götürü tazminat anlaşmalarına ise azami götürü tazminat anlaşması da denmektedir.

1.5.3.1 Asgari Götürü Tazminat

Asgari götürü tazminat anlaşmaları, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zararın giderilmesine yönelik olarak, tazminat borçlusunun ödemek zorunda olduğu götürü edimi, aşağı doğru sınırlar385. Sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen

zarar, gerçekte anlaşma ile belirlenen götürü edimden daha az olsa bile, tazminat borçlusu alacaklıya anlaşma ile belirlenmiş olan bu götürü edimi ödemek zorundadır. Tazminat alacaklısı ise, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zararın götürü tazmina miktarından daha fazla olduğunu ispat ederek, götürü tazminat miktarını aşan zararının giderilmesini talep edebilir386.

Doktrinde, asgari götürü tazminat anlaşması ile sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zararın giderilmesine yönelik belirlenen tazminatın niteliği, bu tazminatın gerçekten götürü bir edim olup olmadığı tartışmalıdır. Bazı yazarlar tarafından, böyle bir anlaşmanın ceza koşulu olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir387

. Bu yazarlara göre, TBK md.180 f.2 (OR md.161 f.2) hükmü, böyle bir anlaşmanın ceza koşulu olarak değerlendirilmesi gerekliliğini destekler niteliktedir. Çünkü bu hüküm uyarınca tazminat

384 Kapancı, s.670. 385

Oertli, N.65.

386 Oertli, N.65; Kapancı, s.670-671.

387 Bkz. Lindacher, s.155 vd. (Oertli, N.66, dn.71) OW Yüksek Mahkemesi (OGer. Lu, OW, ZH), SJZ 82/1986 numaralı kararında Alman doktrinine atıfla aynı görüştedir (No.10, s.66 ve devamı (67)). Zürih Ticaret Mahkemesi'nin 23 Ocak 1952 tarihli bir kararına (ZR 52/1953; No.182, s. 336) göre aksini ispat etme olanağının bu şekilde tanınmış olması en azından bunun bir götürü tazminat olmadığını düşünmemizi sağlıyor. Eski Alman doktrininde bir kısım görüş sahipleri götürü tazminatların çoğu zaman asgari zararı belirledikleri görüşündedir. Bkz. Beuthien, s.503; Larenz, s.383 (Oertli, N.66, dn.71). Doktrindeki bu eski görüş en azından Almanya'da aşılmıştır. Çünkü BGB md.309 b.5 hükmüne göre AGB'lerde götürü tazminata ilişkin anlaşmalar, eğer kullanıcının tazminat taleplerini ilgilendiriyorsa her halükarda gerçek zarar ziyanın asli derecede az olduğunu ispat etme olanağını tanımaktadır. Aksi takdirde anlaşma geçersizdir. Bkz. Oertli, N.66, dn.71.

alacaklısı, ceza koşulunu aşan zarar miktarını, tazminat borçlusundan talep edebilir. Öte yandan tazminat borçlusu da TBK md.180 f.1 (OR md.161 f.1) uyarınca alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezayı ödemek zorundadır; tıpkı asgari götürü tazminat anlaşmasında olduğu gibi.

Kanaatimizce, götürü tazminat anlaşması ile sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zararın giderilmesine yönelik olarak, tazminat borçlusunun ödemek zorunda olduğu götürü edimin alt sınırının belirlenmesi ve tazminat alacaklısına meydana gelen zararın taraflar arasında söz konusu olan götürü tazminat anlaşması ile belirlenen götürü edimden daha fazla olduğunu ispat ederek götürü edimi aşan zararının giderilmesini talep etme imkanının tanınması, götürü tazminat anlaşmasının, bir ceza koşulu olarak değerlendirilmesi için yeterli değildir388. Çünkü öncelikle götürü tazminatın işlevi ile ceza

koşulunun işlevi birbiriyle örtüşmemektedir. Götürü tazminat, zararın giderilmesine yönelik iken; ceza koşulu, aynı zamanda sözleşmeyi ihlal eden borçluyu cezalandırmaya yöneliktir. Öte yandan TBK md.180 f.2 (OR md.161 f.2) hükmünün böyle bir anlaşmanın ceza koşulu olarak değerlendirilmesi gerekliliğini destekler nitelikte olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Şöyle ki TBK md.180 f.2 uyarınca, alacaklının uğradığı zarar kararlaştırılan ceza tutarını aşıyorsa alacaklı, borçlunun kusuru bulunduğunu ispat etmedikçe aşan miktarı isteyemez. Buna göre ceza koşulu kapsamında, alacaklının ceza miktarını aşan bir zararı varsa, bunu talep edebilmesi için hem ceza miktarını aşan zararını hem de borçlunun kusurunu ispat etmesi gerekir389. Buna karşılık, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zararının, götürü tazminat miktarından daha fazla olduğunu iddia ediyor ve bu iddiasını da ispat edebiliyor ise, TBK md.112 uyarınca borçlunun kusurunu ispat etmesine gerek kalmaksızın talepte bulunabilir390. Bir götürü tazminat anlaşmasının söz konusu olması

durumunda ise tazminat alacaklısı, sözleşmenin ihlal edilmesi halinde borçlunun kusurunun bulunduğunu ispat etmek zorunda değildir. Sözleşmenin ihlalinde borçlunun kusurlu olduğu, bir ön kabuldür. Çünkü TBK md.112’ye göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Öte yandan bu görüşe dayanak olarak, tazminat borçlusunun, tıpkı asgari götürü tazminat anlaşmasında olduğu gibi TBK md.180 f.1 (OR md.161 f.1) uyarınca alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile, kararlaştırılan cezayı ödemek zorunda olduğunu ileri sürmek, son derece isabetsizdir. Çünkü ceza koşulu zarardan bağımsız

388 Aynı görüşte Oertli, N.21. 389 Kapancı, s.669.

iken; götürü tazminatın talep edilebilmesi için, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle alacaklının zarara uğraması gerekir.

1.5.3.2 Azami Götürü Tazminat

Azami götürü tazminat anlaşmaları, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zararın giderilmesine yönelik olarak, tazminat borçlusunun ödemek zorunda olduğu miktarı, yukarı doğru sınırlar391. Sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zarar,

götürü tazminat miktarından daha fazla olsa bile, tazminat alacaklısı, borçludan ancak anlaşma ile belirlenmiş götürü edimin ödenmesini talep edebilir. Tazminat borçlusu ise, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zararın, götürü tazminat miktarından daha az olduğunu ispat edebilir ve üst sınırın altında kalan bu miktarı ödeyerek tazminat borcunu ifa edebilir392.

Azami götürü tazminat anlaşmaları, hem alacaklı hem de borçlu bakımından avantajlı olabilir. Şöyle ki TBK md.50 f.1 uyarınca zarar gören, zararını ispat yükü altındadır. Buna göre, zarar gören hem zararın varlığını hem de zararın miktarını ispat yükü altındadır. Başka bir deyişle, zararın varlığını ve miktarını ispat edememe riskini, zarar gören taşır. Ancak azami götürü tazminat anlaşmalarının söz konusu olduğu hallerde, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle zarara uğrayan tazminat alacaklısının zararın varlığını ve miktarını ispat edememe riskini, götürü tazminat anlaşması ile belirlenen miktara kadar tazminat borçlusu taşır. Çünkü azami götürü tazminat anlaşmalarının söz konusu olduğu hallerde, tazminat borçlusu, tazminat alacaklısının aslında herhangi bir zarara uğramadığını veya zararın, götürü tazminat anlaşmasında belirtilen miktardan daha az olduğunu ispat edemez ise tazminat borçlusu, götürü tazminat anlaşması ile belirlenen miktarı ödemek zorunda kalır393. Öte yandan azami

götürü tazminat anlaşması, borçlu bakımından da avantajlı olabilir. Şöyle ki sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen gerçek zararın, taraflar arasında söz konusu olan götürü tazminat anlaşması ile belirlenen üst sınırı aşması halinde, alacaklı en fazla anlaşma ile belirlenen götürü edimi talep edebilir. Çünkü taraflar arasında söz konusu olan götürü tazminat anlaşması uyarınca borçlu, en fazla anlaşma ile belirlenen götürü edimi ödemek zorundadır. Böylelikle, borçlu en fazla ne kadar tazminat ödeyeceğini önceden bilir394

. Sözleşmenin ihlal edilmesi sonucunda meydana gelen zararın giderilmesine yönelik olarak ödenecek tazminat miktarının üst sınırının belirtildiği götürü tazminat anlaşmaları, aynı

391 Oertli, N.57. 392 Oertli, N.57. 393 Oertli, N.57. 394 Oertli, N.58.

zamanda sorumsuzluk anlaşmaları olarak karşımıza çıkar395

. Bu durumda, TBK md.115 ve 116 hükümlerinin emredici uygulamasına dikkat edilmesi gerekir.

Azami götürü tazminat edimi, doktrin396

tarafından, tipik bir götürü tazminat edimi olarak kabul edilmektedir397.

Belgede Götürü tazminat (sayfa 83-86)