Şeffaflığın ve Hukuki Güvenliğin Sağlanması

Götürü tazminat, taraflar arasında söz konusu olan sözleşmesel borç ilişkisi bakımından şeffaflığın ve hukuki güvenliğin sağlanması amacına hizmet eder. Çünkü taraflar, aralarında bir götürü tazminat anlaşması yaparken, götürü tazminatın bağlı olduğu asıl sözleşmenin içerdiği olası riskleri önceden tespit etmeye çalışırlar; bu da onlara bir menfaat-

331 _{Oertli, N.72.}

332 _{Larenz, s. 383(Oertli, N.72, dn.75).} 333 _{Oertli, N.74.}

334

Rea, s.151 vd.; Goetz/Scott, s.578 vd.; Stole, s.584; Oertli, N.74; Kapancı, s.665. 335 _{Oertli, N.74; Kapancı, s.666, dn.48.}

336 _{Aynı görüşte bkz. Oertli, N.74.}

337 _{Werner v. Finley, (1910) 144 Mo. App. 554, 129 S. W. 73: “It is a clear case of business men of equal} standing and ability and possesed of full knowledge of the situation dealing with each other on terms of equality, providing as best they could against contingencies and uncertainties of the future. Under such circumstances, there is no reason why they should not be permitted to make thir own contracts; and when they are so made it is the province of a court of law to enforce them, not to alter them.” (Brightman, s.299).

risk analizi, başka bir deyişle kar-zarar hesabı yapma imkanı tanır338_{. Ayrıca götürü tazminat}

anlaşması ile taraflar, olası bir ihtilaf durumunda söz konusu olabilecek yargılama masraflarını da en aza indirmiş olurlar339

.

Sözleşmenin ihlali halinde, kanunda soyut ifadeler ile anlatılan hukuki sonuçlar yerine somut bir meblağ, borçluya daha çok şey ifade edecektir340_{. Sözleşmenin ihlal edilmesi}

halinde söz konusu olabilecek hukuki sonuçlar hakkındaki belirsizliğin yerini, sözleşmenin iki tarafı için de en azından bir rakam veya bir yüzdelik oran şeklinde olmak üzere net ve şeffaf bir düzenleme alır341_{. Bu durum, özellikle aksini ispat etme imkanı bulunmayan mutlak}

götürü tazminat anlaşmaları bakımından geçerlidir. Kısmen nispi götürü tazminat anlaşmalarının bir türü olan asgari götürü tazminat anlaşmalarında da tazminat alacaklısı en azından ne kadar alacağını; tazminat borçlusu da en az ne kadar ödeyeceğini bilir. Kısmen nispi götürü tazminat anlaşmalarının bir türü olan azami götürü tazminat anlaşmaları bakımından ise tazminat borçlusu en fazla ne kadar ödeyeceğini; tazminat alacaklısı da en çok ne kadar talep edebileceğini önceden bilir. Nispi yani aksi ispat edilebilir götürü tazminat anlaşmalarında dahi sözleşmenin ihlal edilmesi halinde ödenecek tazminat bakımından bir şeffaflık söz konusudur. Şöyle ki tazminat alacaklısı, kararlaştırılan götürü tazminat ediminden daha fazla zarara uğradığını ispat edemez ise, tazminat borçlusundan, ne kadar tazminat talep edebileceğini en baştan bilir. Öte yandan tazminat borçlusu da alacaklının, götürü tazminat ediminden daha az zarara uğradığını ispat edememesi halinde, tazminat alacaklısına ne kadar tazminat ödeyeceğini bilir342

.

İsviçre ve Türk Borçlar Kanunu’nda zararın hesaplanmasında başvurulacak yönteme ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamaktadır. Doktrin tarafından ise zararın hesaplanması konusunda, bazı teoriler ileri sürülmektedir. İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku bakımından benimsenen teori fark teorisidir343. Fark teorisi uyarınca, malvarlığında eksilmeye neden olan olay sonrası ortaya çıkan fiili durum ile bu olay hiç gerçekleşmeseydi malvarlığının içinde bulunacağı farazî durum arasında bir karşılaştırma yapılır. Ortaya çıkan negatif fark, uğranılan zararı ifade eder. Doktrinde fark teorisi esas alınarak soyut (objektif) hesaplama yöntemi ve somut (sübjektif) hesaplama yöntemi olmak üzere iki hesaplama yöntemi geliştirilmiştir344

. Doktrinde aynı teorinin iki farklı hesaplama yöntemine başvurması ise bu teori bakımından

338

McCormick, s.107. Rea, s.148; Wilkinson-Ryan, s.646-647; Sweet, s.86; Stole, s.582; Erdem, Götürü Tazminat, s.102; Kapancı, s.666.

339 _{Rea, s.159; Goetz/Scott, s.559; Sweet, s.86; Stole, s.582; Kapancı, s.666.} 340 _{Oertli, N.79.}

341

Lindacher, s. 145 (Oertli, N.76, dn.80). 342 _{Oertli, N.76, dn.80.}

343 _{Ergüne, s.14, dn.27-28.} 344 _{Eren, Genel Hükümler, s.739.}

bir zaafiyet olarak değerlendirilmiştir345

. Aynı teorinin benimsendiği hallerde dahi başvurulan yöntemin farklı olması halinde, zararın miktarı farklı hesaplanacaktır. Zararın kapsamını net bir biçimde tayin edememesi nedeniyle fark teorisi eleştirilmektedir346

.

Zararın hesaplanması ile tazminatın belirlenmesi, aynı şey değildir. Elbette zarar ile tazminat arasında sıkı bir bağlantı vardır. Tazminat, zarar görenin rızası dışında malvarlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı, zararın tamamını gidermelidir; buna, tam tazmin ilkesi denir347. Ancak tazminat, aynı zamanda zararın azamî miktarıyla da sınırlı olmalı, hiçbir zaman bu miktarı aşmamalıdır. Çünkü tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değil, gerçekleşen zararı gidermektir348

. Bu nedenle tazminatın belirlenmesinden önce zararın hesaplanması gerekir. Zararın hesaplanması, tazminat miktarının belirlenmesinin temelini oluşturur349

. Öte yandan tam tazmin ilkesinin katı bir şekilde uygulanması, bazen hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilir. Somut olayda gerçekleşen özel sebepler, tazminattan bazı indirimlerin yapılmasını, dolayısıyla tazminat miktarının zarar miktarından daha az olmasını haklı gösterebilir. Nitekim kanun koyucu tarafından TBK md.51 ve 52’de bazı haller, tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilmiştir. Somut olayda bu sebeplerin bulunması halinde, hakime tazminattan indirim yapma, hatta tazminatı tamamen kaldırma yetkisi tanınmıştır350. Hakime tanınan bu takdir yetkisi karşısında, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle malvarlığında rızası dışında bir eksilme meydana gelen alacaklının, tazminat alıp alamayacağı belirsizdir. Oysa taraflar arasında asıl sözleşmenin ihlal edilmesi sonucunda meydana gelen zararı gidermeye yönelik bir götürü tazminat ediminin kararlaştırılması halinde ise bütün bu belirsizlikler ortadan kalkar ve hukuki güvenlik artar351

. Götürü tazminat ediminin kararlaştırılmasıyla, taraflar hakimin takdir yetkisini dışlamayı ve TBK md.114 f.2 ile bağlantılı olarak TBK md.50 vd. hükümleri ile getirilen genel esastan ayrılmayı amaçlarlar352

. Tarafların muhtemel bir uyuşmazlığı anlaşarak çözmeye yönelik iradeleri, memnuniyetle karşılanmalıdır. Bu durum, arzu edilen bir sonuçtur353_{. Böylelikle taraflar, olası bir uyuşmazlığın sonuçlarına ilişkin}

baştan bir risk-menfaat (kar-zarar) değerlendirmesi yaparak, olası bir uyuşmazlık durumundaki masrafları (avukat, mahkeme ve takip masrafları vb.) da en aza indirmiş

345 _{Oertli, N.77.} 346 _{Oertli, N.77.}

347 _{Eren, Genel Hükümler, s.762; Tandoğan, Mesuliyet, s.315.} 348

Tandoğan, Mesuliyet, s.252 vd., 315; Eren, Genel Hükümler, s.762 vd.; Oğuzman/Öz, C.II, s.111. 349 _{Eren, Genel Hükümler, s.724; Oğuzman/Öz, C.II, s.84; Tandoğan, Mesuliyet, s.261.}

350 _{Eren, Genel Hükümler, s.763; Tandoğan, Mesuliyet, s.315 vd.; Oğuzman/Öz, C.II, s.115 vd.} 351 _{Sweet, s.87, 145.}

352

McCormick, s.107; Oertli, N.19. Lindacher’e göre, taraflar götürü bir tazminat edimini, yalnızca ideal bir olay üzerinden kurgularlar. Bu nedenle kararlaştırılan götürü tazminat edimi, ideal bir tespittir. Ancak somut olay bakımından, bu ideal tespite yaklaşılması yeterlidir. Bkz s.146 (Oertli, N.77).

olurlar354.

Bu bölümde belirtilmesi gereken bir diğer husus, götürü tazminat kayıtlarının, genel işlem koşulları arasında sıklıkla yer aldığıdır. Böylelikle edinilen tecrübe, olasılık hesapları ve istatistiki verilerden de yararlanılarak, sıklıkla karşılaşılan tipik ihtilaflara ve zarar kalemlerine ilişkin yeknesak bir çözüm yolu benimsenmektedir355_{. “Vize gerektiren yurt dışı}

seyahatlari bakımından hizmetin başlamasına üç gün veya daha az bir zaman kala rezervasyonun iptal ettirilmesi halinde tüketici, toplam seyahat bedelinin %75’ini acenteye ödemeyi kabul eder” şeklinde paket tur sözleşmeleri genel işlem koşulları arasında yer alan bu götürü tazminat kaydı, bu duruma örnek olarak gösterilebilir. Tüketicilerin rezervasyonlarını iptal etmeleri, sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Çünkü vize gerektiren bir yurt dışı seyahati rezervasyonunun seyahate üçs gün kala iptal edilmesi halinde, acentenin bu seyahati bir başkasına satabilmesi ve vize işlemlerini üç gün içinde halledebilmesi neredeyse imkansızdır. Bununla birlikte, seyahat acentesinin, yeşil pasaport taşıyan bir tüketiciye bu seyahati satabilmesi ihtimal dahilindedir. İlgili genel işlem koşulunda da bu ihtimal dikkate alınarak seyahat bedelinin tamamı yerine %75’inin ödeneceği hükme bağlanmıştır. Bu ihtimali bir kenara bıraktığımızda, seyahat acentesi, tüketici ile aralarındaki sözleşmenin geçerliliğine güvenerek konaklama, yeme-içme, turistik gezi organize etme gibi birtakım masraflar da yapmış olabilir. Ancak tüketicinin rezervasyonunu iptal etmesi halinde, seyahat acentesinin tüketici ile aralarında güveni boşa çıkar ve acentenin menfi zararı gündeme gelir. Bu aşamadan sonra zararın varlığı ve miktarı noktasında genellikle tüketici ile seyahat acentesi arasında bir ihtilaf meydana gelir. İşte genel işlem koşulu olarak kararlaştırılan bu götürü tazminat edimi, seyahat acentelerinin sıklıkla karşılaştığı bir ihtilafa ve uğradığı tipik zarara ilişkin yeknesak bir çözüm yolu sunmaktadır.