Manevi Zarara İlişkin Götürü Tazminat Anlaşmalarının Yapılıp

3.1.2.3.2.1 Genel Olarak

Sözleşmeden doğan borç ilişkisinin ihlal edilmesi durumunda, alacaklının manevi zarara uğrayabileceği, dolayısıyla borçludan manevi tazminat talep edebileceği hususunda herhangi bir duraksama söz konusu değildir. Acaba sözleşmeden doğan borç ilişkisinin ihlal edilmesi ve alacaklının manevi zarara uğraması halinde ödenecek manevi tazminata ilişkin taraflar arasında bir götürü tazminat anlaşması yapılabilir mi? Bazı yazarlara göre, götürü tazminat anlaşması, yalnızca malvarlığı değerlerinde meydana gelen eksilmeye ilişkin olabilir; herhangi bir maddi zarar olmamasına rağmen, sözleşmenin ihlal edilmesi halinde ödenmesi kararlaştırılan meblağlar, ancak ceza koşulu olabilir990_{. Buna karşılık, sözleşmenin}

ihlal edilmesi durumda, alacaklı manevi zarara da uğramış olabilir. Kaldı ki borcun tam ve gereği gibi ifa edilmesinde alacaklının yalnızca maddi menfaati söz konusu değildir991

.

986 _{Oğuzman/Öz, C.I, s.435, C.II, s.253; Eren, Genel Hükümler, s.780.} 987 _{Eren, Genel Hükümler, s.1054; Oğuzman/Öz, C.I, s.435.}

988

Oğuzman/Öz, C.I, s.435; Eren, Genel Hükümler, s.781. 989 _{Eren, Genel Hükümler, s.781; 1054; Oğuzman/Öz, C.I, s.435.} 990 _{Oertli, N.284, dn.425.}

3.1.2.3.2.2 Sorununun Manevi Tazminatın Niteliğini ve İşlevini Açıklayan Görüşler Bakımından Ele Alınması

Sözleşmeden doğan borç ilişkisinin ihlal edilmesi ve alacaklının manevi zarara uğraması halinde ödenecek manevi tazminata ilişkin olarak, taraflar arasında bir götürü tazminat anlaşması yapılıp yapılamayacağı sorusunun cevabı, manevi tazminatın niteliğini ve işlevini açıklayan görüşler ile yakından ilgilidir. Manevi tazminatın niteliğini ve işlevini açıklamaya yönelik olarak çeşitli görüşler söz konusudur. Bunların başlıcaları, tatmin görüşü, ceza görüşü ve telafi görüşüdür.

Doktrinde hakim görüş, tatmin görüşüdür. Bu görüş uyarınca manevi tazminat, zarar görende uğramış olduğu manevi zararı; acı ve üzüntüleri dindirecek veya hiç olmazsa hafif- letip azaltacak bir tatmin (doyum) işlevi görür992. Bu görüşe göre, zarar görene manevi tazminat adıyla bir miktar para ödendiği takdirde, onda uğramış olduğu manevi zararı kısmen veya tamamen gidermeye yarayan bir tatmin duygusu yaratılmış olur. Şüphesiz, kişilik değerlerinde meydana gelen eksilme para ile ölçülüp karşılanamaz, dolayısıyla ortadan kaldırılamaz. Ancak, bu görüşe göre, zarar görene ödenecek bir miktar para, belirli oranda da olsa onun acı ve ızdırabının azaltılıp dindirilmesini sağlar. Şöyle ki tazminat olarak ödenecek para, acı ve ızdırabı tam olarak karşılamasa, gidermese bile, onun yarattığı olumsuz sonuçları, kötü etkileri hafifletebilir; ödenecek olan bir miktar para, zarar görende hiç olmazsa belirli bir huzur ve rahatlama duygusu yaratır993. Öte yandan, manevi tazminat olarak hükmedilecek paranın, zarar görene acılarını yenmek, onlara hakim olmak, kaybettiği ruhi dengeyi tekrar kurmak imkanını verebileceğini de unutmamak gerekir. Gerçekten manevi tazminat olarak ödenen para ile zarar gören, ihlal edilen değerin yerine mümkün olduğu takdirde yeni bir değer koyarak, kişilik değerlerindeki azalmayı dengeleyebilir. Bu yeni değer, genellikle bir malvarlığı değeridir. Böylelikle zarar görenin kişilik değerlerinde bir eksilme söz konusu iken, malvarlığında bir çoğalma, bir artma meydana gelir ve böylece zarar gören, manevi bir tatmin, bir rahatlama yaşar ve haz duyar994_{. Bu görüş, sübjektif manevi zarar anlayışına}

dayandığı için eleştirilmektedir995

.

Manevi tazminatın niteliğini ve işlevini açıklamaya yönelik görüşlerinden bir diğeri ceza görüşüdür. Bu görüş uyarınca manevi tazminat, zarar vereni cezalandırma işlevi görür. Manevi tazminat olarak bir miktar paranın ödenmesiyle, zarar görenin intikam duygusu tatmin edilmekte, zarar verenin malvarlığındaki azalma, zarar göreni psikolojik olarak

992 _{Eren, Genel Hükümler, s.784; Tandoğan, Mesuliyet, s.330-331; Genç Arıdemir, s.9 vd.; Kılıçoğlu,} Mustafa, s.1172.

993 _{Tandoğan, Mesuliyet, s.331; Eren, Genel Hükümler, s.784; Kılıçoğlu, Mustafa, s.1172.} 994 _{Eren, Genel Hükümler, s.784;Tandoğan, Mesuliyet, s.330 vd.; Kılıçoğlu, Mustafa, s.1174.} 995 _{Eren, Genel Hükümler, s.785.}

memnun etmektedir996. Ayrıca doktrinde diğer bazı yazarlar, manevi tazminatın tatmin işlevi yanında, kısmen de olsa ceza işlevinin de bulunduğunu kabul etmektedirler997

. Ancak, kusursuz sorumluluk hallerinde manevi tazminatın kabul edilmesi, ceza görüşünün aleyhinde bir kanıttır. Çünkü bu tür sorumlulukta kusur olmadan da zarar veren manevi zarardan sorumlu tutulmaktadır. Oysa manevi tazminat ceza niteliğinde olsa idi, zarar verenin kusurlu olması gerekirdi998

.

Manevi tazminatın niteliğini ve işlevini açıklamaya yönelik görüşlerinden bir diğeri ise telafi (denkleştirme) görüşüdür. Bu görüş uyarınca, manevi tazminatın işlevi, uğranılan manevi zararı aynen veya nakden telafi etmektir999. Aynen tazminde, ihlal edilen hak veya hukuki değere tekabül eden durum aynen yeniden kurulmakta, zarar verici olay meydana gelmeseydi zarar görenin kişilik değerleri hangi durumda bulunacak idiyse, o durum fiilen tekrar sağlanmaktadır1000_{. Bir hakaret veya iftiranın fail tarafından alenen geri alınmasında,}

sağlık durumu ihlal edilen kimsenin tamamen tedavi edilmesinde, izinsiz çekilen bir fotoğrafın negatifinin imha edilmesinde ya da geri verilmesinde durum böyledir; aynen tazmin, bu nitelik ve özelliğiyle hukuki değerleri koruma amacını taşır1001

. Manevi zararın giderilmesinde başvurulan bir diğer yol ise nakden tazmindir. Gerçi manevi zararın, zarar görene ödenecek bir miktar para ile tam olarak telafi edilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum manevi zararın parayla tazmin fikrini bir tarafa bırakmak için yeterli bir sebep de değildir. Çünkü kişilik değerlerinin ve bunların ihlalinden doğan eksilmenin para ile ölçülememesi gerekçe gösterilerek nakdî tazminat fikrinin reddedilmesi, zarar görenin hukukî korumadan yoksun bırakılması sonucunu doğurur. Manevi zararın nakden tazmini, niteliği itibariyle ne kadar eksik bir koruma olursa olsun, hiçbir koruma olmamasından daha iyidir1002. Aynı şekilde manevi zararın para ile tazminini, alçaltıcı ve çirkin bulan, ahlaken incitici gören, kişiye sıkı sıkıya bağlı değerlerin ticari bir mal haline getirildiğini iddia eden görüşe de katılmak mümkün değildir. Kaldı ki, Türk Medenî Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu çeşitli maddelerinde nakden tazmin ilkesini açıkça kabul etmiştir. Bu itibarla, manevi zararı bir miktar parayla telafi etmek, ne kadar eksik olursa olsun yine de niteliği itibariyle bir tazminattır. TMK md.25, TBK md.56 ve 58’de kanun koyucu, manevi tazminatı talep etme yetkisini, kişilik hakkı ihlal edilen kişiye açık bir biçimde tanımış bulunmaktadır. Telafi (denkleştirme) görüşü uyarınca, zarar görene, uğramış olduğu zarara karşılık ödenecek para,

996

Eren, Genel Hükümler, s.784; Genç Arıdemir, s.8 vd. 997 _{Bkz. Tandoğan, Mesuliyet, s.331, dn.6.}

998 _{Eren, Genel Hükümler, s.785.}

999 _{Eren, Genel Hükümler, s.786; Genç Arıdemir, s.7 vd.; Kılıçoğlu, Mustafa, s.1174-1175; Franko, İ. Nisim:} Şeref ve Haysiyete Tecavüzden Doğan Manevi Zararın Tazmini, Ankara 1973, s.126.

1000 _{Eren, Genel Hükümler, s.786.} 1001 _{Eren, Genel Hükümler, s.786.} 1002 _{Eren, Genel Hükümler, s.786.}

onun zararı, acı ve elem şeklinde hissedip hissetmemesine bakılmaksızın ödenir. Maddi tazminatta, nasıl ki zarar görenin zararının telafi edilmesi, onun bu zararı hissetmesine bağlı değilse, manevi tazminat bakımından da durum aynıdır. Çünkü telafi (denkleştirme) görüşü, tatmin ve ceza görüşleri gibi, niteliği itibariyle sübjektif bir görüş olmayıp, tamamen objektif bir görüştür1003_{. Malvarlığı değerlerinin ihlali halinde maddî tazminatı kabul edip, kişilik}

değerlerinin ihlali halinde manevi tazminatı kabul etmemek; malvarlığı değerlerini, kişilik değerlerinden üstün tutmak anlamına gelir ki, bunu hukuk sistemimiz yönünden haklı gösterecek hukukî bir dayanak bulmak mümkün değildir. Nihayet, nakden tazmini reddeden her görüş, çağdaş hukuk ve anayasalarda ifadesini bulan insan onuruna, kişilik hakkına ve bu hakkın korunması fikrine de aykırıdır. Bu nedenle, ihlal edilen kişilik değerinin aynen geri verilmesinin, eski durumunun yeniden kurulmasının mümkün olmadığı hallerde, manevi zararın nakden tazminini kabul etmekten başka çare yoktur. Bu suretle, kişilik değerlerinde meydana gelen eksilmeye karşılık zarar görene ödenecek para, bir ceza veya tatmin olarak nitelendirilemez; bu, niteliği itibariyle telafi amacı güden bir tazminattır1004.

Taraflar, götürü tazminat anlaşması yaparken, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zararın giderilmesine yönelik olarak ödenecek tazminatı önceden belirler; sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelmesi beklenen tipik zararı tespit ederler1005. Böylelikle götürü tazminat anlaşması, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle alacaklının malvarlığında veya kişilik değerlerinde rızası dışında meydana gelen eksilmenin giderilmesi, alacaklının malvarlığının ve kişilik değerlerinin iyileştirilmesi amacına hizmet eder1006. O halde, manevi tazminatın niteliği itibariyle telafi amacı güden bir tazminat olduğunun dikkate alınması durumunda, sözleşmeden doğan borç ilişkisinin ihlal edilmesi ve alacaklının manevi zarara uğraması halinde ödenecek manevi tazminata ilişkin taraflar arasında bir götürü tazminat anlaşması yapılıp yapılamayacağı sorusunun cevabı, olumlu olacaktır. HESS tarafından da manevi tazminatın telafi işlevine dikkat çekilerek, götürü tazminat anlaşmalarının manevi zararı da kapsayabileceği; başka bir deyişle, manevi zarara ilişkin götürü tazminat anlaşmaları yapılabileceği ifade edilmiştir1007

.

1003 _{Eren, Genel Hükümler, s.787.} 1004

Eren, Genel Hükümler, s.787; Franko, s.126. 1005 _{Kapancı, s.665.}

1006 _{Oertli, N.81; Kapancı, s.666.}

3.1.2.3.2.3 Sorununun Bazı Götürü Tazminat Anlaşmalarının Aynı Zamanda Sorumsuzluk Anlaşması Niteliği Taşıması Bakımından Ele Alınması

Kişilik hakkını oluşturan değerlerin ihlal edilmesi halinde herhangi bir tazminat talep edilemeyeceğine ilişkin sorumsuzluk anlaşmaları ile kişilik hakkını oluşturan değerlerin ihlal edilmesi halinde talep edilebilecek tazminat miktarını sınırlayan anlaşmaların, TMK md.23 hükmü karşısında durumunun ne olduğu tartışmalıdır. Çünkü TMK md.23 f.1 uyarınca, kimse hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Ayrıca TMK md.23 f.2 uyarınca, kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka veya ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz.

Doktrinde bazı yazarlar1008, sorumsuzluk anlaşmasının kapsamının hangi hukuki değer ile ilgili olduğunu dikkate alarak bir değerlendirme yapmaktadır. Buna göre, sorumsuzluk anlaşması yapılması, alacaklının kişilik hakkını oluşturan değerlerini ihlal etmekte ise, sorumsuzluk anlaşması ahlaka aykırıdır. Kişilik hakkını oluşturan değerler, kişinin serbestçe tasarruf edemeyeceği değerleri arasındadır. Bu nedenle, maddi değerler ile kişilik hakkını oluşturan değerler arasında fark bulunmaktadır. Kişi, malvarlığı değerleri üzerinde kural olarak serbestçe tasarruf edebilir ve uğradığı maddi zarara katlanabilir1009

. Ancak kişilik hakkını oluşturan değerleri üzerinde serbestçe tasarruf edemez. Özellikle kişilik hakkını oluşturan değerlerin ihlal edilmesine ilişkin olarak sorumsuzluk anlaşması yapılamaz. Bu noktada sözleşme özgürlüğüne kesin ve katı sınırlar çizilmektedir. Kişilik hakkını oluşturan değerlerin korunması da bu sınırlar dahilinde ele alınmalıdır1010

.

Manevi tazminat ile ilgili sorumsuzluk anlaşmasının konusu, alacaklının ileride doğması muhtemel manevi tazminat alacağıdır. Potansiyel manevi tazminat alacaklısının önceden (henüz manevi tazminat borcu doğmadan) borçlunun verdiği manevi zarardan dolayı tazminat talep etmeyeceğini beyan ettiği hukuki işlem, bir feragat niteliği taşır. Oysa manevi tazminat talep etme hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır1011

; bu nedenle, hak sahibi, manevi tazminattan önceden feragat edemez1012_{. Çünkü feragat, hak sahibinin kişilik hakkını}

oluşturan değerleri korumaya yönelik bir yaptırımdan feragat etmesi ve dolayısıyla, henüz yaşamadığı acı ve elemleri davet etmesi anlamına gelir1013_{. Aynı sonucun sözleşme niteliği}

taşıyan hukuki işlemler için de geçerli olması gereklidir. Alacaklının, ihlal gerçekleşmeden önce, kişilik hakkını oluşturan değerler ihlal edilirse manevi tazminat talep etmeyeceğini 1008 Akman, s.113 vd.; Başalp, s.294. 1009 _{Akman, s.115; Başalp, s.294.} 1010 _{Başalp, s.294.} 1011 _{Tandoğan, Mesuliyet, s.334.} 1012

Başalp’in de belirttiği gibi, her ne kadar sorumsuzluk anlaşması, zararın giderilmesini, dolayısıyla ödenecek tazminatı konu alsa da kişilik değerlerinin ihlali sonucunda tanınan tazminat talebinin aslında feragat edilemez kişilik hakkının, ihlal sonrası güncel bir görünümüdür. Bkz. s.294.

kabul etmesi veya bu talebini sınırlandırması, kişilik hakkını oluşturan değerlerin ihlalinde uygulanacak en etkin yaptırım olan manevi tazminatı etkisizleştirebilir ve hakkın bu tür ihlallerde korumasız kalmasına neden olabilir. Sorumsuzluk anlaşması, henüz ihlal gerçekleşmeden önce yapılmaktadır. Bu aşamada henüz hak sahibi, sözleşmeye aykırı davranışın kişilik hakkını oluşturan değerlerin ihlalinin yaratacağı olumsuzlukları, nasıl ve ne ölçüde manevi zarara uğrayacağını kesin olarak öngöremez. Dolayısıyla tazminatın önceden sınırlandırılmasını kabul eden her yaklaşım, aslında kişilik hakkını oluşturan değerlerin etkin bir şekilde korunmamasına yol açar1014

.

Aynı şekilde, doktrine göre, zarar görenin haksız fiile rıza gösterebildiği ve rızanın geçerli olduğu hallerde sorumsuzluk anlaşması yapılabilir1015_{. Rıza ile sorumsuzluk}

anlaşması arasında farklar bulunmasına rağmen1016

, her ikisinde de ortak bir nokta bulunmaktadır. Bu ortak nokta, rıza veya sorumsuzluk anlaşması olmasa idi tazminat borcu ödeme yükümlülüğü altına girecek olan tarafın, bu anlaşma veya rıza sayesinde bu yükümlülükten kısmen veya tamamen kurtulacak olmasıdır1017

. Bu ortak nokta sayesinde, ancak kişinin rıza gösterebildiği ve rızanın geçerli olduğu hallerde sorumsuzluk anlaşması yapılabileceği kabul edilmektedir1018_{. Çünkü rıza da sorumsuzluk anlaşması da hukuka}

aykırılığı ortadan kaldırma ve özellikle gelecekteki tazminat talebinden kısmen veya tamamen vazgeçme sonuçlarını doğurmaktadır. Rızanın geçerli olabilmesi için emredici hukuk kurallarına, ahlaka ve kişilik hakkını oluşturan değerlere aykırı olmaması gerekir1019

. Bu nedenle, aynı zamanda sorumsuzluk anlaşması niteliği de taşıyan götürü tazminat anlaşmaları değerlendirilirken, TMK md.23 hükmü göz önünde bulundurulmalıdır. Sorumsuzluk anlaşması niteliği taşıyan götürü tazminat anlaşması ile bu hakkın ahlaka aykırı bir biçimde sınırlandırılmaması gerekir. Aksi takdirde, sorumsuzluk anlaşması niteliğini taşıyan götürü tazminat anlaşmaları, sözleşme özgürlüğünün sınırlarını aştığı için TBK md.27 uyarınca kesin hükümsüz olur1020

.

Borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle meydana gelen zarardan borçlunun sorumluluğunun sınırlandırılması götürü tazminat ile gerçekleştirilmek istenen amaçlardandır. Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki götürü tazminat anlaşmalarından bazıları (azami götürü tazminat anlaşmaları ile mutlak götürü tazminat anlaşmaları) sorumsuzluk anlaşması niteliği taşırken; bazıları (nispi götürü tazminat anlaşmaları ile asgari 1014 _{Başalp, 294.} 1015 _{Akman, s.113.} 1016 _{Akman, s.22-23.} 1017 Akman, s.23.

1018 _{Bu konu hakkında detaylı bilgi için bkz. Genç Arıdemir, s.208 vd.} 1019 _{Eren, Genel Hükümler, s.794; Oğuzman/Öz, C.II, s.119.}

götürü tazminat anlaşmaları) taşımaz. Götürü tazminat anlaşmasının sorumsuzluk anlaşması niteliği taşımadığı hallerde, tazminat alacaklısı, manevi tazminat alacağından kısmen veya tamamen feragat etmiş olmaz. Çünkü tazminat alacaklısı, sözleşmenin ihlal edilmesi sonucunda meydana gelen manevi zararın götürü tazminattan daha fazla olduğunu ispat ederek, götürü tazminat miktarını aşan zararının giderilmesini talep edebilir1021. Götürü tazminat anlaşmasının sorumsuzluk anlaşması niteliği taşıdığı hallerde ise, TMK md.23 hükmü karşısında kesin hükümsüz olduğunu ileri sürerek tarafların belirlemiş olduğu götürü tazminat edimini tamamen göz ardı etmek de hakkaniyete uygun bir çözüm yolu olmaz. Bu durumda, götürü tazminat anlaşmasını kesin hükümsüz saymak yerine, yalnızca anlaşma ile belirlenen üst sınırı geçersiz saymak ve tazminat alacaklısına, uğramış olduğu manevi zararın, götürü tazminat miktarını aştığını ispat etme ve götürü tazminat miktarını aşan kısmı boçludan talep etme imkanının tanınması daha yerinde olur1022_{. Başka bir deyişle, götürü}

tazminat anlaşmasının sorumsuzluk anlaşması niteliği taşıdığı hallerde, tazminat alacaklısı, zaten kararlaştırılan götürü tazminata hak kazanır. Bu nedenle, tazminat alacaklısı, götürü tazminat miktarını aşan manevi zararını ispat ederek, aşkın zararının ödenmesini borçludan talep edebilmelidir.

3.1.3 Asıl Borcun İhlali İle Meydana Gelen Zarar Arasında Uygun İlliyet Bağı