Asıl Borcun Kusurlu Olarak İhlal Edilmiş Olması

Kararlaştırılan götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi için gerçekleşmesi gereken koşullardan bir diğeri, borçlunun sözleşmeyi kusurlu olarak ihlal etmiş olmasıdır1029. TBK md.114 f.1 uyarınca borçlu, her türlü kusurundan sorumludur. Buradan hareketle, sözleşmeden doğan sorumluluğun, kural olarak kusur sorumluluğu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır1030_{. Yani sözleşmeden doğan sorumluluğun kurucu unsuru, borçlunun kusuru-}

dur1031. Gerçekten TBK md.112 uyarınca, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Yani, götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi için, sözleşmenin borçlu tarafından ihlal edilmiş olması tek başına yeterli değildir. Bir başka deyişle, götürü tazminat, ceza koşulu gibi borçlunun kusurundan bağımsız değildir1032_{. Çünkü}

ceza koşulunun ileri sürülebilmesinden farklı olarak, götürü tazminat alacağının ileri sürülebilmesi için mutlaka bir tazminat yükümlülüğünün söz konusu olması gerekir1033

. Buna karşılık istisnai bazı hallerde, özellikle bir kanun hükmüne dayanan hallerde borçlu sebep ilkesine göre sorumlu olur. Örneğin, TBK md.116 uyarınca borçlu, yardımcı kişilerin alacaklıya vermiş oldukları zarardan kusur şartı aranmaksızın sebep ilkesine göre sorumlu- dur1034.

Sözleşmeden doğan sorumlulukta kusur, borçlunun içinde bulunduğu sosyal ve meslekî çevrede yaşayan standart ve normal borçlu tipinin davranışından sapan, hukuk düzeninin kınadığı, onaylamadığı bir davranış biçimi ve bu davranış biçiminin bir niteliği olarak tanımlanabilir1035_{. Benzer işlerde, benzer kişiler tarafından gösterilmesi gerekli özeni}

göstermeyen borçlu, kural olarak kusurludur1036

.

Sözleşmenin ihlali nedeniyle meydana gelen zarardan borçlunun sorumlu tutulabilmesi

1028 _{Oertli, N.200, 202.} 1029 _{Oertli, N.192.}

1030 _{Eren, Genel Hükümler, s.1060; Oğuzman/Öz, C.I, s.447; Tandoğan, Mesuliyet, s.417 vd.} 1031

Tandoğan, Mesuliyet, s.417; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.874 vd.; Aral, Kötü İfa, s.180; Eren, Genel Hükümler, s.1060; Oğuzman/Öz, C.I, s.449.

1032 _{Hakim görüş uyarınca, ceza koşulunun talep edilebilmesi için borçlunun kusuru gerekli olmayıp, borca} objektif aykırılık yeterlidir. Bkz. Kocaağa, Cezai Şart, s.171, dn.53.

1033

Kocaağa, Cezai Şart, s.53.

1034 _{Oertli, N.192, dn.270; Eren, Genel Hükümler, s.1060; Oğuzman/Öz, C.I, s.460.} 1035 _{Aral, Kötü İfa, s.180; Eren, Genel Hükümler, s.1060.}

için öncelikle borçlunun, ayırt etme gücüne sahip olması gerekir1037_{. Çünkü TMK md.15}

uyarınca, kural olarak ayırt etme gücü buunmayan kimselerin fiilleri hukuki sonuç doğurmaz. O halde, gerekli özenin gösterilmemesi ancak ayırt etme gücü yerinde olan bir borçludan beklenebilir ve ancak ayırt etme gücü yerinde olan bir borçlunun, kendisinden beklenen özeni göstermemesi bir kusur olarak değerlendirilebilir1038_{. Ayırt etme gücü ve ayırt etme gücünün}

unsurları TMK md.13’te düzenlenmiştir.

TMK md.16 f.2 uyarınca, ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fillerinden sorumludurlar. Her ne kadar bu hükümde haksız fiillerden bahsedilmekte ise de, ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlıların, sözleşmenin ihlali nedeniyle meydana gelen zarardan da sorumlu tutulmaları gerektiği kabul edilmektedir1039_{. O halde, taraflar arasında}

bir götürü tazminat anlaşmasının söz konusu olması halinde, tazminat borçlusu olan ayırt etme gücüne sahip küçük ve kısıtlılardan, kararlaştırılan götürü tazminat alacağının ifası talep edilebilir. Çünkü götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi, bir tazminat ödeme yükümlülüğünün bulunmasına bağlıdır1040_{. Bunun yanı sıra, TBK md.59’un da, sözleşmelerin}

ihlal edilmesi halinde uygulama alanı bulması gerektiği ifade edilmektedir1041. Yani ayırt etme gücünün geçici olarak kaybına kendi kusuruyla neden olan kimsenin, ayırt etme gücünden yoksun bulunduğu sırada sözleşmeyi ihlal etmesi halinde, meydana gelen zarardan sorumlu tutulması gerekir. Bu durumda da taraflar arasında bir götürü tazminat anlaşmasının söz konusu olması halinde, ayırt etme gücünün geçici olarak kaybına kendi kusuruyla neden olan borçludan, kararlaştırılan götürü tazminat alacağının ifası talep edilebilir.

TBK md.65 uyarınca, hakkaniyet gerektiriyorsa; hakim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir. TBK md.65’te düzenlenmiş bulunan hakkaniyete dayalı bu kusursuz sorumluluk halinin, sözleşmeden doğan sorumlulukta da TBK md.114 f.2’nin amaçsal yorumu uyarınca uygulanabileceği ifade edilmektedir1042. Yani hakkaniyet gerektiriyorsa hakim, ayırt etme gücünden yoksun bulunan borçluyu da sözlemenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zarardan kısmen veya tamamen sorumlu tutabilir1043. Acaba, taraflar arasında bir götürü tazminat anlaşmasının bulunması halinde, durum nasıl olur? Ayırt etme gücünden yoksun bulunan borçlu, kural olarak sözleşmenin ihlali nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu olmaz. Götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi ise, bir tazminat ödeme yükümlülüğünün bulunmasına

1037

Oğuzman/Öz, C.I, s.449; Eren, Genel Hükümler, s.1062; Oertli, N.192.

1038 _{Eren, Genel Hükümler, s.1062. Hatta ayırt etme gücünün göreceli olduğu unutulmamalıdır; her borç} ihlalinin niteliği bakımından ayrıca incelenmelidir. Bkz. Oğuzman/Öz, C.I, s.449; Dural/Öğüz, s.60. 1039 _{Eren, Genel Hükümler, s.1062.}

1040

Oertli, N.187.

1041 _{Eren, Genel Hükümler, s.1062.} 1042 _{Eren, Genel Hükümler, s.1067.} 1043 _{Eren, Genel Hükümler, s.1062.}

bağlıdır1044_{; yani götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi için tazminat yükümlülüğüne}

ilişkin koşulların gerçekleşmesi gerekir1045

. Ayırt etme gücünden yoksun bulunan borçlunun tazminat ödeme yükümlülüğü kural olarak söz konusu olamayacağı için, taraflar arasında bir götürü tazminat anlaşmasının bulunması halinde de, kararlaştırılan götürü tazminat alacağı talep edilemez. Ancak alacaklının dava açması halinde, hakkaniyet gerektiriyorsa, ayırt etme gücünden yoksun bulunan borçlunun sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zarardan kısmen veya tamamen sorumlu tutulabileceği yukarıda belirtilmişti. O halde, hakimin, hakkaniyet gereğince ayırt etme gücünden yoksun bulunan borçluyu, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zarardan sorumlu tuttuğu hallerde, taraflar arasında kararlaştırılan götürü tazminat edimini de dikkate alması gerekir. Çünkü götürü tazminat anlaşması ile taraflar, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelmesi beklenen tipik zararı baştan tespit ederler1046

. Yani götürü tazminat ediminin kararlaştırılmış olduğu hallerde, taraflar aralarındaki somut ilişkiyi göz önünde bulundurarak ve meydana gelmesi beklenen tipik zararı dikkate alarak, ödenecek tazminat miktarına ilişkin iradelerini en baştan ortaya koyarlar1047. Bu nedenle, tarafların bu yöndeki iradeleri hiç yokmuş gibi davranılmamalıdır.

Gösterilmesi gereken özenin derecesi bakımından iki kriter söz konusudur. Bunlardan birincisi, borçlunun kendi işlerinde göstermeyi adet edindiği özen kriteridir. İkincisi ise, makul ve dürüst bir borçlunun benzer işlerde göstereceği özen kriteridir. Birinci halde gösterilmesi gereken özenin derecesi, sübjektif, özel ve somut bir kritere göre belirleneceği için, bu halde kusur sübjektif bir nitelik taşır. İkinci halde ise gösterilmesi gereken özenin derecesi; objektif, genel ve soyut bir nitelik taşır. Bu noktada, objektif kusur söz konusu olur1048. Bu anlayışa göre kusur, somut olaydaki borçlu bir tarafa bırakılıp, soyut bir borçlu tipi esas alındığı için sübjektif nitelikten sıyrılarak objektif ve normatif bir nitelik kazanır1049

. Ayrıca borçlunun göstermesi gereken özenin derecesi, her sözleşme ilişkisinin ve somut olayın özellikleri, dürüstlük kuralı, iş çevrelerindeki görüşler göz önünde tutularak belirlenmelidir1050.

Sözleşmeden doğan sorumlulukta da kusur, kasıt ve ihmal olmak üzere ikiye ayrılır1051_{. Buna göre borçlu sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ya kasten ya da ihmal}

yoluyla ihlal eder. Borçlunun sözleşmeden doğan yükümlülüklerini bilerek, isteyerek ihlal 1044 Oertli, N.187. 1045 _{Oertli, N.184.} 1046 _{Kapancı, s.665.} 1047 _{Oertli, N.74.} 1048

Oğuzman/Öz, C.I, s.450; Eren, Genel Hükümler, s.1060. 1049 _{Eren, Genel Hükümler, s.1060.}

1050 _{Tandoğan, s.416 vd.; Tekinay/ Akman/Burcuoğlu/Altop, s.876 vd.; Eren, Genel Hükümler, s.1063.} 1051 _{Oertli, N.192; Oğuzman/Öz, C.I, s.449.}

etmesine kasıt denir1052_{. Borçlunun, sözleşmeyi ihlal etmek istememekle birlikte,}

sözleşmenin ihlalini önlemek için kendisiyle aynı meslek çevresinde bulunan kişilerden aynı şartlar altında göstermesi beklenen dikkat ve özeni göstermemesi ise ihmali oluşturur1053

. TBK md.114 f.1 uyarınca, borçlu, kural olarak her türlü kusurundan sorumludur. Buradan hareketle sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle borçlunun meydana gelen zarardan sorumlu tutulabilmesi bakımından, başka bir deyişle taraflar arasında bir götürü tazminat anlaşmasının söz konusu olması halinde, kararlaştırılan götürü tazminat ediminin talep edilmesi bakımından kusurun türü ve derecesinin büyük bir önem taşımadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Götürü tazminat ediminin talep edilebilmesi için kural olarak borçlunun, sözleşmenin ihlal edilmesinde hafif kusurlu olması dahi yeterlidir. Ancak, bazı istisnai hallerde kusurun yoğunluğu, sorumluluğun kurucu unsuru olarak kabul edilmektedir. Gerçekten bazı hallerde, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelen zarardan sorumluluk bakımından, sözleşmenin ihlal edilmesinde borçlunun kasıtlı olması veya ağır ihmalinin bulunması aranmaktadır1054_{. Örneğin, TBK md.220 uyarınca, hayvan satışında}

satıcı, yazılı olarak üstlenmedikçe veya ağır kusuru bulunmadıkça ayıptan sorumlu olmaz. Taraflar arasında bir götürü tazminat anlaşmasının söz konusu olması, borçlunun tazminat yükümlülüğüne ilişkin istisnai bir koşulun varlığını ortadan kaldırmaz. Çünkü götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi, bir tazminat ödeme yükümlülüğünün bulunmasına bağlıdır1055_{. Örneğin, TBK md.220 uyarınca bir hayvan satışının söz konusu olması halinde,}

satıcı yazılı olarak üstlenmemiş ise veya ağır kusurlu değilse, ayıptan sorumlu tutulamayacağı için kararlaştırılan götürü tazminat ediminin ödenmesi, bu ayıp dolayısıyla talep edilemeyecektir. Ancak bir hayvan satışının bulunduğu hallerde, taraflar arasında söz konusu olan götürü tazminat anlaşması yazılı olarak yapılmış ise, satıcının, ayıptan sorumluluğu yazılı olarak üstlendiği sonucuna ulaşılabilir. Bu durum, taraflar arasında söz konusu olan götürü tazminat anlaşmasının yorumlanması ile açıklığa kavuşturulur1056

. Borçlunun kusurunun hafifliği, bazı istisnalar dışında daha çok tazminattan takdiri indirim sebebi olarak karşımıza çıkar1057

. Ancak unutulmalıdır ki, götürü tazminat, zararın hesaplanması ve tazminatın tespitinde söz konusu olan belirsizliği gidermeye ve hakimin takdir yetkisini dışlamaya yöneliktir1058_{. O halde, kusurun yoğunluğunun sorumluluğun}

kurucu unsuru olarak kabul edildiği istisnai durumlar dışında, götürü tazminatın söz konusu

1052

Aral, Kötü İfa, s.181; Eren, Genel Hükümler, s.1061; Oğuzman/Öz, C.I, s.449.

1053 _{Tandoğan, Mesuliyet, s.414 vd.; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s.876; Aral, Kötü İfa, s.181; Eren,} Genel Hükümler, s.1061; Oğuzman/Öz, C.I, s.449.

1054 _{Oğuzman/Öz, C.I, s.449; Eren, Genel Hükümler, s.1064; Tandoğan, Mesuliyet, s.417.} 1055

Oertli, N.187.

1056 _{Oertli, N.157, 184, 189.}

1057 _{Tandoğan, Mesuliyet, s.417; Eren, Genel Hükümler, s.1064. Oğuzman/Öz, C.I, s.449-450.} 1058 _{Oertli, N.32.}

olduğu hallerde, borçlunun kusurunun hafifliği, borçlunun, kararlaştırılan götürü tazminat miktarından daha az bir miktarı ödemesine neden olmaz. Çünkü sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle bir tazminat ödeme yükümlülüğünün bulunması, götürü tazminat alacağının talep edilebilmesi için yeterlidir ve tazminat ödeme yükümlülüğünün bulunması halinde borçlu, alacaklıya karşı götürü tazminat anlaşması ile borçlanmış olduğu götürü tazminat miktarını ödemek zorundadır1059

.

Ayrıca sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi halinde ödenecek tazminatın belirlenmesinde, işin niteliği de önem taşır. Çünkü TBK md.114 f.1 c.2 uyarınca, borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir; iş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir. Örneğin, taraflar arasında kurulan bir kullanım ödüncü sözleşmesinde ödünç veren bir karşılık almadığından, sözleşmenin ihlal edilmesi halinde ödenecek tazminatın belirlenmesinde, ödünç verenin sorumluluğu daha hafif olarak değerlendirilir. Ücretsiz vekalet ve saklama sözleşmeleri de bu duruma örnek olarak gösterilebilir1060_{. Ancak taraflar arasında bir götürü tazminat}

anlaşmasının söz konusu olduğu hallerde, TBK md.114 f.1 c.2 hükmünün de uygulama alanı bulmaması gerekir. Çünkü götürü tazminat anlaşması ile taraflar, sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle meydana gelmesi beklenen tipik zararı baştan tespit ederler1061

. Yani götürü tazminat ediminin kararlaştırılmış olduğu hallerde, taraflar aralarındaki somut ilişkiyi göz önünde bulundurarak ve meydana gelmesi beklenen tipik zararı dikkate alarak, ödenecek tazminat miktarına ilişkin iradelerini en baştan ortaya koyarlar1062

.

TBK md.50 f.1 uyarınca, zarar gören, zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Bu kuralın, TMK md.6’nın özel bir görüntüsü olduğu yukarıda belirtilmişti. Zararın ve kusurun ispatına ilişkin temel düzenleme bu yönde olmakla birlikte, sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlal edilmesi halinde kusurun ispatı hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır. Çünkü kanun koyucu tarafından, borçlunun sözleşmeyi ihlal etmesi halinde, borçlu aleyhine aksi ispat edilebilir bir kusur karinesi öngörülmüştür. Örneğin sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlali türlerinden borçlunun kusuruyla ifanın imkansız hale gelmesi ve borcun gereği gibi ifa edilmemesi hallerinde uygulama alanı bulan TBK md.112 uyarınca borç, hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Ayrıca sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin ihlali türlerinden borçlunun temerrüdü halinde uygulama alanı bulan TBK md.118 uyarınca temerrüde düşen borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat

1059

Oertli, N.185.

1060 _{Tandoğan, Mesuliyet, s.419; Eren, Genel Hükümler, s.1064-1065.} 1061 _{Kapancı, s.665.}

etmedikçe, borcun geç ifası dolayısıyla alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Öte yandan TBK md.125 f.3 uyarınca borçlu temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat etmezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir. O halde, TBK md.50 f.1 ile TBK md.112, TBK md.118 ve TBK md.125 f.3 bir arada değerlendirildiğinde şu sonuca ulaşılmaktadır. Alacaklı, sözleşmenin ihlal edilmesinde borçlunun kusurunun bulunduğunu ispat etmek zorunda değildir. Çünkü sözleşmenin ihlalinde borçlunun kusurlu olduğu, bir ön kabuldür. Bu durum, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, götürü tazminat bakımından da geçerlidir1063_{. O halde taraflar arasında bir götürü}

tazminat anlaşmasının söz konusu olduğu hallerde de borçlu, sözleşmenin ihlal edilmesinde kusurunun bulunmadığını ispat yükü altındadır1064. Ancak, ispat yükünü tersine çeviren TBK md.112 hükmü, emredici bir hukuk kuralı değildir. Düzenleyici nitelikte olan bu hükmün aksinin taraflarca kararlaştırılması ve böylece borçlunun kusurunu ispat yükünün alacaklıya yükletilmesi mümkündür1065

.