1.2 Götürü Tazminatın Unsurları
1.2.2 Taraflar Arasında Bir Borç İlişkisinin Bulunması
Além da observância dos requisitos elencados na alínea (a), é igualmente necessário o atendimento dos pressupostos contidos na alínea (b), que estabelece as hipóteses de cabimento das ações coletivas, tradicionalmente identificadas pela doutrina como: (b) (1); risco de conflito de decisões; (b) (2)conduta uniforme do réu e (b) (3)predominância de questões comuns.
Segundo André de Vasconcelos Roque, a fixação legal das hipóteses de cabimento das class actions promovida na alínea (b) da Rule 23 seria bastante similar à previsão legislativa do art 81 do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro. Todavia, o Brasil optou por adotar como critério a espécie de direitos protegidos, orientação abandonada pelos Estados Unidos da América desde 1966, quando passou a regular o cabimento das class actions de acordo com a espécie tutela processual postulada.56
55 Neste sentido, vide Kamilewicz v. Bank of Boston, 92 F.3d506 (7th Cir. 1996). Disponível em
<http://caselaw.findlaw.com/us-7th-circuit/1210560.html>. Acesso em 04 set. 2013.
56
A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 158-159.
A alínea b (1) estabelece que uma ação pode desenvolver-se como class actions desde que presentes os requisitos da alínea (a) e se o ajuizamento de ações separadas por ou em face de membros do grupo faça surgir risco de que:
(A) as respectivas sentenças nelas proferidas imponham ao litigante contrário à classe
comportamento antagônico; ou que
(B) tais sentenças prejudiquem, ou tornem extremamente difícil, a tutela dos direitos
de parte dos membros da classe estranhos ao julgamento;
Como se pode ver, em (A) a preocupação volta-se para o prejuízo do litigante contrário à classe, evitando-se com isso que resultados divergentes em demandas individuais gerem incerteza quanto à forma de tratamento da classe como um todo57, ao passo que em (B) a preocupação está com a adequada tutela dos membros da classe.
Exemplo clássico da hipótese (b) (1) (A) seriam as ações individuais que se voltam contra a cobrança de um determinado imposto. Como é possível a existência de decisões antagônicas – umas entendendo pela regularidade do imposto, outras assentando que nada seria devido –, o caminho mais simples para a harmonização dos entendimentos diversos e para evitar controvérsias práticas seria admitir a demanda como ação coletiva, desde que, claro, também presentes os requisitos da alínea (a).58
Já a hipótese (b) (1) (B) está presente quando existem diversas demandas individuais visando obter indenização de um fundo limitado, em razão de um mesmo fato. Aqueles que ajuizarem as ações mais rapidamente terão mais condições de obter a satisfação de seus direitos, em detrimento daqueles que demorarem na propositura da demanda, que, certamente, podem correr o risco de nada mais receber, em virtude do consumo de todos os recursos dos fundos. Assim, o tratamento coletivo das demandas individuais neste caso, portanto, terá o papel de minorar ou evitar a injustiça de uma situação como esta.59
A situação prevista na alínea (b) (2), por sua vez, diz respeito a contexto em que o litigante contrário à classe atuou ou recusou-se a atuar de modo uniforme perante todos os membros da classe, impondo-se um “mandado de injunção” (injunctive reief) ou “decisão declaratória” (declaratory relief) em relação à classe globalmente considerada.
É o caso, portanto, das ações que envolvem os civil rights ou direitos fundamentais, cabíveis, portanto, em caso de discriminação racial, sexual, religiosa, poluição ambiental, etc.
57 DINAMARCO, Pedro. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 150.
58 BUENO, Cassio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para
uma reflexão conjunta in Revista de processo, v. 21, n. 82, p. 92-151, abr./jun. 1996.
No entanto, não se admite, nesta espécie, a formulação de pedido de caráter patrimonial como pedido principal.60 E, como anota Pedro Dinamarco, trata-se de hipótese muito similar às ações civis públicas para defesa de direitos e interesses difusos.61
A última hipótese e também mais comum das class actions encontra-se prevista na alínea (b) (3), que estabelece a pertinência da ação coletiva quando o tribunal entende que as questões de direito e de fato comuns aos componentes da classe sobrepujam as questões de caráter estritamente individual, e que a class action constitui o instrumento de tutela que, no caso concreto, mostra-se mais adequado para o correto e eficaz deslinde da controvérsia. Na análise de todos esses aspectos, o tribunal deverá considerar:
(A) o interesse individual dos membros do grupo no ajuizamento ou na defesa da demanda separadamente;
(B) a extensão e o conteúdo das demandas já ajuizadas por ou em face dos membros do grupo;
(C) a conveniência ou não da reunião das causas perante o mesmo tribunal;
(D) as dificuldades inerentes ao processamento da demanda na forma de class action. Diante destas exigências, tem-se que estas ações, também chamadas de commom question ou damages class action, envolvem a análise de quatro fatores principais, mas não exaustivos: (i) análise de qual é o interesse dos membros da classe em proporem ou se defenderem em ações individuais; (ii) extensão e a natureza de litígios, já iniciados ou não, pelos sujeitos que poderiam dar ensejo à formação de uma classe, ou em face dos mesmos; (iii) a conveniência de concentrar o litígio perante um só juízo, que seja apto para resolução da controvérsia, implicando que tal medida minimize a potencialidade de duplicação de esforços (economia processual), bem como a possibilidade de decisões contraditórias (segurança jurídica); (iv) as dificuldades de ser administrada ou gerenciada a ação na forma de class action.62
Trata-se, portanto, de espécie processual que visa justamente tutelar aquelas hipóteses em que os valores envolvidos não justificariam a propositura de ações individuais, geralmente decorrentes de violação em massa de direitos, tão comuns no bojo da atual sociedade de
60 “However, the mere fact that the complaint requests an award of damages in addition to injunctive or
declaratory relief does not defeat a Rule 23 (b) (2) class action, as long as the damages sought are viewed as
incidental.” (FRIEDENTHAL, Jack H., KANE, Mary Kay e MILLER, Athur R.. Civil Procedure, St. Paul, West
Publishnig Co., 1985 apud BUENO, Cassio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta in Revista de processo, v. 21, n. 82, p. 92-151, abr./jun. 1996.)
61 Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 152. 62
BUENO, Cassio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta in Revista de processo, v. 21, n. 82, p. 92-151, abr./jun. 1996.
consumo. Ademais, segundo observa Cassio Scarpinella Bueno, o modelo desta alínea (b) (3) é a fonte de inspiração do legislador brasileiro para o instrumento previsto nos artigos 91 a 100 do CDC, destinado à tutela dos direitos individuais homogêneos.
Assentadas, então, as premissas básicas das hipóteses de cabimento das class actions, é importante que se anote que “a grande importância em estabelecer categorias de class actions está em distinguir as hipóteses admissíveis nas categorias (b) (1) e (b) (2), de um lado, e (b) (3) de outro.”63
Isto porque, consoante se extrai da alínea (c) (3) da Rule 23, nas duas primeiras hipóteses, trata-se de mandatory class actions, em que a sentença proferida vinculará todos os integrantes da classe, não se admitindo, via de regra, o exercício do direito de auto-exclusão. Já no que tange às ações previstas em (b) (3), é sempre permitido o exercício do direito de auto-exclusão, que por sua vez, depende da adequada notificação dos membros ausentes, de modo se trata das ações conhecidas como opt-out class actions ou non-mandatory class actions.
Uma vez satisfeitas as condições previstas nas alíneas (a) e (b), deve, portanto, ser a demanda certificada como uma class action, na esteira do que determina a alínea (c) (1) da Rule 23.