Tazminatın Şartları ve İspatı

edilmektedir⁴⁵¹. Buna karşılık, İş Kanunu’nun 5/3.maddesi, işçinin işe alınmasında cinsiyet ve gebelik nedeniyle ayrım yapılamayacağını düzenlemektedir. Aynı şekilde, engelliler ile yapılacak iş sözleşmelerinde de ayrımcılık yasağı söz konusudur⁴⁵². Eşit davranma borcunun diğer şartları ise işyerinde çalışan birden fazla işçi olması ve aynı zaman dilimi içinde birden fazla işçiyi ilgilendiren kolektif nitelikte davranışta bulunulmasıdır⁴⁵³.

İşveren, eşit davranma borcu nedeniyle, haklı ve objektif bir neden bulunmadıkça, aynı durumdaki işçileri ücret ve çalışma koşulları bakımından farklı işleme tabi tutamaz. Söz konusu haklı ve objektif nedenlere; işçiler arasındaki performans, kıdem, yapılan işin niteliği, öğrenim durumu gibi farklılıklar örnek gösterilebilir⁴⁵⁴. Anılan farklılıklara dayalı olarak işçileri farklı işleme tabi tutan işveren, eşit davranma borcuna aykırı davranmış olmaz. Aynı şekilde, 6356 sayılı Kanunun 25/2.maddesi uyarınca toplu iş sözleşmesinin parasal hükümlerinin sendika üyesi olmayan işçilere uygulanmaması eşit davranma borcunun ihlali değildir⁴⁵⁵. Bu şekilde, farklı konumdaki işçilerin farklı uygulamalara tabi olması, işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilmelidir.

4857 sayılı Kanunun 5/6.maddesi uyarınca işverenin dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı olarak; biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça cinsiyet veya gebelik nedeniyle kısacası ayrım yasaklarını ihlal ederek işçileri iş ilişkisinin devamı sırasında ücret ve çalışma koşulları bakımından ve iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde

451 Süzek, 498; Doğan, 366.

452 Süzek, 498.

453 Süzek, 496; Doğan, 366; Y9HD., 2016/1423 E., 2019/11167 K., 15.05.2019 T.

454 Süzek, 496; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 331; Doğan Yenisey, 67; Çoban, 119.

455 Tuncay, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 75; Y9HD., 2016/3906 E., 2019/10613 K., 13.05.2019 T.: “Dosya içeriğine göre, davacı günlük yevmiye ücretinin düşürülmesinden kaynaklanan fark ücret ile buna bağlı eşit işlem yapma borcuna aykırılık tazminatını istemiştir.

Davacıya yapılan bu uygulamanın sebebi, davalı işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin tarafını oluşturan sendikaya sonradan üye olmasıdır. Davacıya yürürlükteki toplu iş sözleşmesinden sonra sendikaya üye olan diğer işçilerden farklı bir uygulama yapılmamıştır. Davacının tazminat talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

ayrımcılık yapılması halinde işçi, iş sözleşmesini İş Kanunu’nun 24/2.maddesinin (f) bendi kapsamında haklı nedene dayanarak feshedebileceği gibi yoksun bırakıldığı ücret veya ikramiye gibi hakları ile birlikte ayrımcılık tazminatı adı altındaki dört aya kadar ücreti tutarında tazminat talep edebilecektir. Belirtilmelidir ki, ücret ve çalışma koşullarında ayrım yasaklarının ihlali halinde, söz konusu tazminatın talep edilebilmesi için iş sözleşmesinin sona ermesi gerekmez.

Nitekim Yargıtay, bir kararında, feshin davacı işçinin hamileliği nedenine dayandığının sabit olduğunu ve ayrımcılık tazminatı koşullarının oluştuğunu kabul etmiştir⁴⁵⁶.

İş Kanunu’nun 5/6.maddesi, ayrımcılık tazminatının ayrım yasaklarını düzenleyen 5.madde hükümlerine aykırılık halinde söz konusu olacağını öngörmüştür.

O halde, işverenin genel anlamda eşit davranma borcunun ihlali niteliğinde olmakla birlikte ayrım yasaklarına aykırı olmayacak nitelikteki farklı uygulamaları nedeniyle işçi, yoksun bırakıldığı haklarını talep edebilecek veya iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecek; ayrımcılık tazminatı talep edemeyecektir⁴⁵⁷. Buna karşılık öğretide, iş ilişkisinin devamı sırasında ve feshinde genel anlamda eşit davranma borcunun ihlali halinde tazminat öngörülmemesini kanun boşluğu olarak değerlendirerek bu hallerde de ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerektiğini savunan bir görüş bulunmaktadır.

Ancak Yargıtay, kanaatimizce Kanunkoyucunun iradesine uygun olarak, iş ilişkisinin devamı sırasında veya iş sözleşmesinin işverence feshinde genel anlamda eşit davranma

456 Y9HD., 2016/1423 E., 2019/11167 K., 15.05.2019 T.: “davacı işçinin işyerinde olumsuzluklara neden olan bir çalışmasının bulunmadığı, aksine yaptığı çalışmaların yöneticisi tarafından takdir edildiği, davacının 04.07.2014 tarihli hastane yazısı ile hamileliğini davalı işverenliğe bildirdiği, ardından davacının yöneticisi tarafından işyeri insan kaynakları müdürlüğüne yazılan 05.07.2014 tarihli yazıda, davacıdan verim alınamadığı gerekçesiyle kendisiyle çalışmak istenmediğinin bildirildiği, bunun üzerine işverence iş sözleşmesinin 07.07.2014 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının hamileliği nedeniyle ayrımcılık yapılarak iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmakta olup, ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur.”

457 Süzek, 511.

borcunun ihlali halinde işçinin ayrımcılık tazminatına hak kazanamayacağına hükmetmektedir⁴⁵⁸.

İş Kanunu’nun 5/7.maddesi uyarınca, ayrımcılık tazminatı talep eden işçi, işverenin ayrım yasaklarına aykırı davrandığını ispat yükü altındadır⁴⁵⁹. Ancak Kanunkoyucu, ayrımcılık iddiasının ispatının zorluğunu dikkate alarak, ispat yükünü işçi lehine hafifletmiş; ayrım yasaklarının ihlali ihtimalinin güçlü bir biçimde gösteren bir durum ortaya konulduğunda işverenin ihlal bulunmadığını ispatlaması gerektiğini öngörmüştür⁴⁶⁰. Yargıtay da, işçinin ayrımcılık yapıldığını güçlü bir biçimde ortaya koyması ve buna karşılık işverenin feshin makul ve meşru sebebini ortaya koyamaması halinde ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerektiğine hükmetmektedir⁴⁶¹.

Ayrımcılık tazminatı, götürü olarak belirlenmiş bir tazminat olup; işçinin söz konusu tazminatı talep edebilmesi için herhangi bir zarara uğraması gerekmemektedir⁴⁶².

458 Y9HD., 2019/186 E., 2019/1842 K., 22.01.2019 T.; Y22HD., 2017/13100 E., 2018/11447K., 10.05.2018 T.; Y9HD., 2017/9096 E., 2019/7347 K., 01.04.2019 T.: “Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin ücretinin emsali işçiden az ödenmesi 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 5. maddesinde belirtilen ayrımcılık kapsamında değerlendirilemez. Davacıya emsal işçilere nazaran zam yapılmadığı sabit olmakla birlikte bunun ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini gerektirecek şekilde cinsiyet, dil, ırk, sosyal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayandığı iddia ve ispat edilemediğinden, şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.”

459 Keser, 702.

460 Süzek, 512; Okur, 591; Sur, 42.

461 Y22HD., 2015/28332 E., 2018/7866 K., 27.03.2018 T.; Y22HD., 2015/15750 E., 2015/20058 K., 09.06.2015 T.: “Davacı 16.2.2011- 13.4.2011 tarihleri arasında doğum öncesi izin, 13.4.2011-7.6.2011 tarihleri arasında doğum sonrası izin kullanmış, 8.6.2011-8.12.2011 tarihleri arasında ise doğum sebebiyle ücretsiz izne ayrılmıştır. İş sözleşmesi davalı işveren tarafından 6.12.2011 tarihli bildirimle gerekçesiz olarak feshedilmiştir. … Davacı işçi, cinsiyet sebebiyle ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren doktor raporu ve tanık beyanına dayanmış olduğuna göre bunun aksini ispatla yükümlü olan davalı işveren doğum sonrası feshin makul ve meşru sebebini ortaya koymalıdır. Dosya kapsamına göre davalı işverenin iş hacminde düşüş meydana geldiği ve davacının çalışmasına ihtiyaç kalmadığı gerekçesi somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanmış değildir. Davalı işverenin cinsiyet sebebiyle ayırımcılık yasağını ihlal ettiği sabittir. Hal böyle olunca davacının 4857 Sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan ayrımcılık tazminatı isteğinin kabulü gerekir.”

462 Odaman, Ayrımcılık Tazminatı, 79; Özcan, 118.