1. İşçinin Hastalığı, Engelli Hale Gelmesi Ya da Gebeliği Nedeniyle İşe Devamsızlığı
İş Kanunu’nun 25/I-a. bendi: “İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” halini işveren lehine haklı fesih nedeni olarak kabul etmiştir.
Hükümde, işçinin yakalandığı hastalığın veya engelli hale gelmesinin kendi kastından, derli toplu olmayan yaşayışından veya içkiye düşkünlüğünden kaynaklanması gerektiği belirtilmiştir. Burada işçinin yakalandığı hastalık veya engelli hale gelmesi kendi kusurundan kaynaklanmaktadır564. İşçi, hastalık ya da sakatlığa bilerek ve isteyerek yakalanmış olmalı; veya söz konusu hastalık veya sakatlığa derli toplu olmayan yaşayışı sebep olmalıdır. Son olarak, işçinin hastalık veya sakatlığı, bağımlılık derecesinde alkol kullanımından ileri gelmelidir ki, işveren lehine haklı fesih imkanı doğsun565.
İşçinin hastalığa yakalanması ya da engelli hale gelmesi işverenin haklı feshi için tek başına yeterli görülmemiş, aynı zamanda bu durumun iş görme borcunu etkilemesi beklenmiştir. Buna göre, işçinin hastalığı ya da sakatlığı işe devamını ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla süreyle engellemişse işveren iş sözleşmesini derhal feshedebilecek; örneğin işçinin kendi kusurundan kaynaklanan
564 Akyiğit, 291.
565 Y9HD., 2009/30667 E., 2010/29160 K., 15.10.2010 T.: “İşçinin davranışlarına dayalı fesih sebebi açısından, işçinin alkol bağımlılığı söz konusu değildir. Bir başka anlatımla, işçinin davranışlarına dayalı fesihte, işçinin alkol tüketimi, hastalık derecesinde değildir. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüğünün alkol kullanımı nedeniyle ihlali, alkol bağımlılığına dayanmıyorsa, işçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi söz konusu olur.”
hastalığı ya da engelli durumu nedeniyle işe devamsızlığının bir ay içinde ardı ardına olmamak koşuluyla 4 gün olması işveren feshini haksız hale getirecektir.
Kanunun 25/I. bendinin son cümlesine göre işçinin kastı, derli toplu yaşayışı veya içkiye düşkünlüğü haricindeki nedenlerden kaynaklı hastalığı veya geçirdiği kaza nedeniyle işe devamsızlığı, işyerindeki çalışma süresine göre Kanunun 17.maddesi uyarınca belirlenecek bildirim süresini altı hafta aşması halinde işverence iş sözleşmesi derhal feshedilebilecektir566. Aynı hükümde doğum ve gebelik hallerinde işçinin devamsızlığının 74.maddede yer alan doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürenin sonundan itibaren bildirim süresini altı hafta aşması halinde işverence iş sözleşmesinin derhal feshedilebileceği öngörülmüştür.
Belirtilmelidir ki, 1475 sayılı Kanunun kıdem tazminatını düzenleyen 14.maddesine göre iş sözleşmesi işverence işçinin hastalığı, engelli hale gelmesi, doğum ve gebeliği gibi sebeplerle İş Kanunu’nun 25/I-a. bendi uyarınca feshedilirse işçi bu halde de süre koşulu sağlanmışsa kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Kanunun 25/I.
bendinde sayılan hallerin varlığı işverene derhal fesih yetkisi tanısa da işçiye kıdem tazminatı ödemesi yapılması gerekecektir567.
566 Y22HD., 2017/45839 E., 2018/23168 K., 25.10.2018 T.; Y22HD., 2017/31996 E., 2017/9404 K., 24.04.2017 T.; Y9HD., 2017/26077 E., 2018/4894 K., 12.03.2018 T.: “Dosya içeriğine göre davacı işçinin, 24.08.2015 tarihinden itibaren eklem rahatsızlığı sebebiyle raporlu olduğu, raporlu olduğu dönemin 30.12.2015 tarihine kadar devam ettiği görülmüştür. Davacı işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 8 haftalık bildirim süresinin altı hafta aşılması sonrasında 07.12.2015 tarihinde davalı işverenin derhal fesih hakkı doğduğu halde, altı hafta aşılması süresinin dolması beklenmeden davacının iş akdinin 02.12.2015 tarihli yönetim kurulu kararı ile feshedildiği tespit edilmiştir. Sağlık sebeplerine dayalı haklı fesih koşulları henüz oluşmadan davalı işverence fesih yoluna gidilmesi feshin geçersizliğine neden olduğundan…”
567 Y9HD., 2018/8297 E., 2018/17695 K., 08.10.2018 T.: “İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin ( a ) ve ( b ) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır.”
2. İşçinin Hastalığı Nedeniyle Çalışmasının Sakıncalı Olması
İş Kanunu’nun 25/I-b. bendi uyarınca işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda işveren iş sözleşmesini derhal feshedebilecektir.
İşverenin bu bent uyarınca iş sözleşmesini feshedebilmesi için işçinin hastalığının tedavi edilemeyecek nitelikte olması, çalışmaya devam etmesi halinde hastalığın ağırlaşması veya işyerinde bulunan diğer işçilere bulaşma olasılığının bulunması gibi sakıncalar doğması568 ve son olarak da işçinin tedavi edilemez ve sakıncalı nitelikteki hastalığının sağlık kurulu tarafından saptanmış olması gerekir.
Buna karşılık, Kanunun 25/I-a. bendinden farklı olarak, işçinin söz konusu hastalığa kendi kusuruyla sebebiyet vermiş olması gerekmez; bir diğer deyişle hastalığın ne şekilde ortaya çıktığının bir önemi bulunmamaktadır569.
İşçinin tedavi edilemez ve çalışmaya devamında sakınca doğuracak nitelikte bir hastalığa tutulması nedeniyle işverence iş sözleşmesini feshedebilmesi için de Kanunun 25/I-son cümle uyarınca işçinin bir süre devamsızlık yapmasının gerekip gerekmediği noktasında öğretide görüş birliği bulunmamaktadır. Bir görüş, işverence Kanunun b. bendi uyarınca iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için işçinin hastalığı nedeniyle 25/I-son cümle uyarınca kıdemine göre bildirim süresini 6 hafta aşan bir süreyle işe devam edememiş olması gerekir570. Ancak öğretideki bizim de katıldığımız bir başka görüşe göre işverenin Kanunun 25/I-b. bendi uyarınca iş sözleşmesini feshedebilmesi için
568 Sümer, Sağlık Sebepleri İle Fesih, 68; Y9HD., 2018/8297 E., 2018/17695 K., 08.10.2018 T.; Y9HD., 2016/34341 E., 2018/20208 K., 12.11.2018 T.: “sağlık durumu sebebiyle ayakta kalacağı, ağır yük kaldıracağı işlerde çalışamayacağına dair raporu bulunan davacının çorap üretimiyle iştigal eden ve davalının ... Meslek Hastalıkları Hastanesi'ne bildirdiği davalı işyerinde yapılan işleri anlatan yazısına göre ağır kaldırma, tekrarlayıcı beden ve el hareketleri ile itme çekme hareketlerini yaparak davalı işyerinde çalıştırılması mümkün olmadığından davalı işverenin feshinin haklı nedene dayandığı kabul edilerek davanın reddi gerekirken yerinde olmayan yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.”
569 Akyiğit, 296.
570 Akyiğit, 296.
işçinin rahatsızlığının işe bildirim süresini 6 hafta aşan bir süreyle devamsızlığına sebep olması gerekmez571. Nitekim işçinin rahatsızlığı işe devamını işyeri açısından sakıncalı hale getiriyorsa işverenden iş sözleşmesine devam etmesi beklenemez. Ancak Yargıtay, işçinin tedavi edilemeyecek ve sakıncalı nitelikteki hastalığı nedeniyle iş sözleşmesinin işverence haklı nedenle feshedilebilmesi için bu hastalık sebebiyle işçinin işe bildirim sürelerini 6 haftayı aşan devamsızlığının söz konusu olması gerektiği görüşündedir572.
Kanunun lafzında, işçinin rahatsızlığı nedeniyle çalışmasında sakınca bulunup bulunmadığının tespitinin sağlık kurulunca yapılacağı belirtilmiştir. Söz konusu sağlık kurulu, devlet ve üniversite hastanelerinin bir sağlık kurulu olabileceği gibi özel bir hastanenin de sağlık kurulu olabilir573.
İşçinin rahatsızlığının yapmakta olduğu işe devam etmesine engel teşkil edip etmediği sağlık kurulu raporu ile tespit edilmemişse bu hususta işçinin sağlık kuruluşuna sevki ile belirtilen hususta bilirkişi raporu alınması ve rahatsızlığının işe devamında sakınca doğurup doğurmadığının belirlenmesi gerekir574.
İşçinin tedavi edilemeyecek ve işe devamını engelleyecek nitelikteki rahatsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin işverence derhal feshedilebilmesi için fesihte son çare
571 Sümer, Sağlık Sebepleri İle Fesih, 69; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, 249; Ergin, İşçinin Tedavisi Olanaksız Hastalığı, 61.
572 Y9HD., 2017/27513 E., 2018/19288 K., 24.10.2018 T.: “Davacının iş akdi İş Kanun'un 25/I-b bendinde düzenlenen ; “(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki ... süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar.”
hükmü gereğince feshedilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesince bu madde kapsamında savunma alınması gerektiği fakat savunma alınmadığından feshin geçersiz olduğuna karar verilmiştir.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 19.10.2018 günü, 2017/9 Esas sayılı dosyası ile 4857 Sayılı İş Yasası'nın 25/1-b maddesi gereğince almış olduğu ... raporları sebebiyle derhal fesihlerde işçiden savunma alınması gerekmediği yönünde karar verilmiş olup, savunması alınmayan davacı hakkında bildirim önelini altı hafta aşan raporluluk sebebiyle feshin haklı nedene dayandığından davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.”
573 Ergin, İşçinin Tedavisi Olanaksız Hastalığı, 59. Ergin, 6331 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2012 yılından itibaren işyeri hekimlerinin de söz konusu raporu verebileceği, işyeri hekimi raporu ile işe devamında sakınca görülen işçi hakkında ayrı bir sağlık kurulu raporu aranmasına gerek olmadığı kanaatindedir (bkz. a.g.e., 60)
574 Y9HD., 2018/8650 E., 2019/4662 K., 25.02.2019 T.: “İlk derece mahkemesince heyet raporu alınmadığından söz edilmiş ise de, davacının mevcut işinde çalışmaya engel olacak şekilde rahatsızlığı bulunup bulunmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu nedenle davacının bir sağlık kuruluşuna sevki ile uzman hekim veya heyet raporu alınıp davacı işçinin rahatsızlığının yapmakta olduğu işe devam etmesine engel teşkil edip etmediği hususu netliğe kavuşturulduktan sonra…” benzer nitelikte karar için bkz. Y9HD., 2016/24490 E., 2018/19746 K., 06.11.2018 T.