İş Sözleşmesini Fesheden Tarafın İspatı

İş sözleşmesinin kim tarafından ve ne şekilde sona erdirildiği, özellikle iş güvencesi hükümlerinden yararlanma ve ihbar tazminatına hak kazanma hususlarında belirleyici olacaktır. Nitekim, yukarıda değinildiği üzere ihbar tazminatını iş sözleşmesini fesheden taraf değil iş sözleşmesi bildirim sürelerine uyulmaksızın feshedilen taraf talep edebilecektir. Ancak bazı hallerde sözleşmenin hangi tarafça feshedildiği de uyuşmazlık konusu olabilmektedir. İkalenin irade fesadına dayanması, işçinin istifasının baskı yoluyla alınması gibi haller söz konusu olabileceği gibi, ilk bakışta feshin kim tarafından gerçekleştirildiği belli olmayabilecek veya sözleşme her iki tarafça feshedilmiş olabilecektir. Bu nedenle ihtilaf halinde, fesih iradesi taşıyan tarafın veya sözleşmenin ilk olarak hangi tarafça sona erdirildiğinin tespiti gerekir³⁹¹.

Fesih, yapma şeklindeki olumlu bir eylemle gerçekleşebileceği gibi yapmama şeklindeki olumsuz bir eylemle de ortaya çıkabilir. Örneğin işverenin işçiyi işyerine almaması halinde işveren feshinden söz edilecektir. Ancak bahsedilen örnekte işverence işçinin işyerini terk ettiği veya işe gelmeyerek eylemli fesihte bulunduğunun ileri sürülmesi de mümkündür. Bu tür durumlarda tanık beyanları, işyeri iç yazışmaları, SGK’ya bildirilen işyeri ayrılış kodu gibi deliller değerlendirilerek fesih iradesi taşıyan tarafın belirlenmesi gerekir³⁹².

Yargıtay, işverenin tek taraflı ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, sözleşmeyi ücretsiz izni kabul etmeyerek çalışmayı bırakan işçinin değil işverenin feshettiğini kabul etmektedir³⁹³.

391 Süzek, 743.

392 Y22HD., 2017/19022 E., 2018/27954 K., 20.12.2018 T.; Y9HD., 2016/5790 E., 2019/15102 K., 08.07.2019 T.; Y9HD., 2016/2014 E., 2019/11635 K., 21.05.2019 T.; Y9HD., 2016/1444 E., 2019/11176 K., 15.05.2019 T.

393 Y9HD., 2015/24630 E., 2018/21206 K., 22.11.2018 T.

Yargıtay, bir kararında yarım günlük mazeret izinlerinin 2 gün olarak yıllık izinlerden düşülmesi nedeniyle taraflar arasında yaşanan tartışma sırasında işverenin işçiye yönelik “hesabına gelmiyorsa çek git” şeklinde beyanda bulunmasını işveren feshi olarak değerlendirmemiş; fesih iradesinin işverenin beyanı üzerine işyerinden ayrılan işçide olduğunu kabul etmiştir³⁹⁴. Buna göre, işverenin işçiyi işyerinden zorla çıkarması, açıkça kovması gibi haller dışında, işyerindeki uygulamalar nedeniyle işverenin işçiye “beğenmiyorsan git”, “bu ücretle çalışmak istemeyen ayrılsın” gibi sözler söylemesi fesih iradesi olarak kabul edilemeyecek; bu hallerde işçinin işten ayrılması halinde ancak haklı fesih söz konusu olabilecek ancak işçi ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır³⁹⁵.

Yargıtay, işçinin mobbinge maruz kaldığı ve bu nedenle iş sözleşmesini feshettiği bir olayda işverence işçinin iradesinin feshe yönlendirildiği gerekçesi ile işçinin ihbar tazminatına hak kazanacağına hükmetmiştir³⁹⁶. Aşağıda anlatılacağı üzere, işçiden zorla istifa dilekçesi alınması halinde işveren feshinden söz edileceği gibi, işverence uygulanan mobbing nedeniyle iş sözleşmesini fesheden işçinin ihbar tazminatına hak kazanacağını kabul eden Yargıtay kararı kanaatimizce isabetlidir.

Bununla birlikte, sözleşmeyi fesheden işçinin ihbar tazminatına hak kazanabilmesi için işçiye uygulanan mobbingin özel olarak işçiyi işten ayrılmaya mecbur bırakma kastıyla

394 Y22HD., 2017/19333 E., 2019/1536 K., 22.01.2019 T.: “davacının işverenin bu uygulamasını kabul etmemesi üzerine işverenin “hesabına gelmiyorsa çek git” şeklindeki beyanının iş sözleşmesinin işveren tarafından (haksız) feshi olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Uygulamada, açık bir fesih beyanı olmadığı halde işverenin işçinin giriş kartına el koymak, ona fiziki müdahalede bulunarak işyeri dışına çıkartmak, işe almamak gibi olumsuz davranışı iş sözleşmesinin eylemli feshi olarak nitelendirilebilir ise de, somut olayda fesih anlamına gelebilecek bu tür bir davranış söz konusu değildir. Bir diğer ifade ile işverenin gerek yasal düzenlemeye, gerekse iş koşullarına aykırı bir uygulaması olduğu sabit ise de, işverence ortaya konulmuş bir fesih iradesi bulunmamaktadır.

Böyle bir durumda işçi bu yasal olmayan uygulamayı kabul etmek veya iş sözleşmesini feshetmek noktasında bir seçim hakkına sahiptir. Hal böyle iken, iş sözleşmesinin işveren tarafından değil, işçi tarafından haklı sebeple feshedildiğinin kabulü somut olayın özelliklerine uygun düşecektir.”

395 Çil, Yargıtay Uygulamaları, 78.

396 Y22HD., 2015/11958 E., 2015/15623 K., 31.05.2016 T.: “işçinin Ankaradan İstanbula süresiz görevlendirildiği, ancak yeni görev yerinde, tecrübesine ve işyerindeki pozisyonuna uygun şekilde görev verilmeyerek pasifize edildiği, işyerinde işe yaramayan personel algısının oluşturulduğu ve bu suretle davacı işçiye, kendi isteğiyle işten ayrılmasını sağlamak amacıyla mobing uygulanmış olduğu anlaşılmaktadır. Mobinge maruz kalan davacı işçi, iş sözleşmesini feshetmiştir. Bu halde, işçinin kıdem tazminatına hak kazandığı sabittir. İhbar tazminatı talebine gelince, her ne kadar fesih işçi tarafından yapılmış ise de, işverenin uyguladığı mobing sonucu işçinin iradesinin feshe yönlendirildiği sabit olduğundan, ihbar tazminatına da hak kazanılmıştır.”

yapılması gerektiği; ancak böyle bir koşulda işverenin fesih iradesinde olduğu kabul edilmelidir; aksi halde işçiye uygulanan her mobbing işçiye ihbar tazminatı talep edebileceği şekilde fesih imkanı tanır ki bu, ihbar tazminatının hukuki temeline aykırı olacaktır.

İşçinin iş yerinden ayrılması sonrasında işverenin devamsızlık tutanakları tutarak Kanunun 25/II-g bendi uyarınca haklı nedenle feshetmesi halinde fesih iradesinin işçide olduğu, iş sözleşmesinin işçi tarafından eylemli olarak feshedildiği kabul edilmelidir. Zira işçi, işyerinden ayrılmakla iş sözleşmesini fiili olarak o anda sona erdirmiştir, daha sonra işe gelmemesi nedeniyle devamsızlık tutanakları tutulması, feshi işveren feshi haline getirmez. Böyle bir durumda işçi, ihbar tazminatına hak kazanamaz³⁹⁷.

a. İkale

İş sözleşmesi, tarafların iradelerinin birbirine uyuşması sonucu anlaşma yoluyla sona erdirilebilir. Geçerli bir ikale söz konusu ise işçi, ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamayacağı gibi iş güvencesi hükümlerine dayanarak işe iadesini talep edemeyecektir³⁹⁸.

Geçerli bir ikaleden söz edilebilmesi için her iki tarafın gerçek iradesinin aynı koşullarla sözleşmenin sonlandırılmasına ilişkin olması gerekmektedir. Uygulamada işçinin iradesinin fesada uğratılarak iş sözleşmesinin anlaşma yoluyla sona erdirildiği görülebilmektedir. İşverence, kıdem ve ihbar tazminatı ödemekten kurtulmak veya iş

397 Y9HD., 2016/6151 E., 2019/17309 K., 03.10.2019 T.: “Davacı işçi, çalıştığı işyerinin değiştirilip başka bir yere naklini kabul etmeyerek hem daha önceden çalıştığı işyerine hem de naklen gönderildiği işyerine gitmemek suretiyle bir anlamda terk suretiyle iş akdini fiili olarak kendisi sonlandırmıştır. İş akdi işçi tarafından eylemli fesih yöntemiyle sonlandırılmış olduğundan, davalı işverenin tuttuğu devamsızlık tutanakları ile gerçekleştirdiği devamsızlık feshinin sonuca etkisi yoktur. Terk tarihi itibariyle davacının hak edildiği halde ödenmemiş işçilik alacakları olduğu da sabittir. Açıklanan delil durumuna göre, haklı fesih nedeni ile davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü yerinde ise de; haklı nedenle dahi olsa iş akdini fesheden tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceği gözetilerek bu talebin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.”

398 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 338;Gerek, İkale, 50; Kar, İş Yargılaması, 578; Y9HD., 2019/90 E., 2019/10753 K., 13.05.2019 T.

güvencesi hükümlerini dolanmak amacıyla feshin ikale gibi gösterilmesi halinde iş sözleşmesinin tarafların ortak iradesiyle sona erdirildiği kabul edilemeyecektir³⁹⁹.

İşçinin iş güvencesinden mahrum kalması, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamaması gibi dezavantajları karşısında anlaşma suretiyle iş sözleşmesinin sonlandırıldığının kabul edilebilmesi için kendisinin de bir yararı olmalıdır. İşçinin ikalede iradesinin fesada uğratıldığını ileri sürerek işe iade veya kıdem-ihbar tazminatı talebinde bulunması halinde, sözleşmeyi sona erdirmekte yararının bulunup bulunmadığı araştırılarak ikalenin geçerli kabul edilip edilmeyeceği belirlenmelidir.

İkalenin işçi açısından dezavantajları nedeniyle öğretide, ikalenin geçerliliğinin işçinin korunması ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği savunulmaktadır⁴⁰⁰.

İkalenin işverenin baskısı ile veya sair suretle işçinin iradesinin fesada uğratılması sonucu yapıldığı iddiası tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilecektir.

Ancak tanıkların, ikale sözleşmesi hakkında görgüye dayalı bilgisinin bulunması gerekmekte olup, ikalenin yapıldığı sırada orada bulunmayan tanığın beyanlarına itibar edilerek ikalenin geçerli olmadığı sonucuna ulaşılamayacaktır⁴⁰¹.

İrade fesadının tanık beyanları ve diğer delillerle ispatlanamaması halinde işçinin herhangi bir yararı olmadan ikale yapılması hayatın olağan akışına uygun kabul edilmeyerek makul yararın varlığı aranmaktadır⁴⁰². Yargıtay, makul yararın varlığını kabul edebilmek için işverence yapılması gereken ödemelerin nelerden ibaret olduğunu ikale icabının hangi tarafça yapıldığına göre farklı değerlendirmektedir. Yüksek Mahkeme, ikalede işçinin makul yararının bulunduğunun kabul edilebilmesi için, ikalenin işçinin teklifi ile yapılması halinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini yeterli

399 Süzek, 550.

400 Süzek, 550; Gerek, İkale, 44.

401 Y9HD., 2019/1971 E., 2019/6909 K., 27.03.2019 T.

402 Süzek, 550; Gerek, İkale, 50; Kar, İş Yargılaması, 578.

görmekteyken⁴⁰³; ikale teklifinin işverenden gelmesi halinde kıdem ve ihbar tazminatının yanında 4 maaş tutarında ödeme yapılması gerektiğini belirtmektedir⁴⁰⁴.

İkale teklifinin hangi tarafça yapıldığı hususunda da uyuşmazlık bulunması halinde, ikale teklifinin işçiden geldiğini ispat yükü davalı işverenin üzerindedir⁴⁰⁵.

İkalenin, işçinin iradesinin fesada uğratılarak yapıldığı hususunun tanık ve diğer delillerle ispatlanması veya işçinin ikalede makul yararının bulunmadığının sabit görülmesi halinde, sözleşmenin sona ermesinin işverenin fesih iradesine dayandığı kabul edilerek diğer koşullarının oluşması halinde ve kıdem ve ihbar tazminatı veya işe iade taleplerinin kabul edilmesi gerekecektir⁴⁰⁶.

b. İstifa

İstifa, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı bir nedene dayanmaksızın, fesih bildirim sürelerine uyulmaksızın tek taraflı irade beyanı ile sona erdirilmesi olarak tanımlanmaktadır⁴⁰⁷.

İstifa eden işçi, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gibi iş güvencesi hükümlerinden de yararlanamayacak; hatta talep edilmesi halinde işverene

403 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 339; Y9HD., 2019/90 E., 2019/10753 K., 13.05.2019 T.; Y9HD., 2018/6018 E., 2018/15415 K., 10.09.2018 T.: “Dairemiz uygulamasına göre işçiden gelen talep üzerine yapılan ikale sözleşmesi bakımından kıdem ve ihbar tazminatına denk düşecek bir miktarın ödenmesinin kararlaştırılmasının sözleşmeyi imzalamada işçinin makul yararı bakımından yeterli kabul edildiği, ayrıca ek bir menfaaat sağlanmasının aranmadığı, açıklanan sebeplerle davacı irade fesadı iddiasını ispat edemediğinden ve davacının talebi üzerine iş akdi feshedildiği anlaşıldığından davalı feshinden de söz edilemeyeceğinden İlk Derece Mahkemesince davanın reddi yerine kabulü hatalıdır.”

404 Y9HD., 2019/1971 E., 2019/6909 K., 27.03.2019 T.: “işverenden gelen ikale teklifi üzerine davacı ve davalı işveren arasında düzenlenen 28.12.2015 tarihli protokol ile, davacı işçiye kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve 4 maaşlık ücreti tutarında ek menfaatin ödenmesinin taahhüt edildiği anlaşılmaktadır. … davacıya tüm yasal istihkakları, kıdem ve ihbar tazminatının haricinde ayrıca 4 maaş tutarında ödeme taahhüdü nedeniyle makul faydanın sağlandığı, bu nedenle ikalenin anlaşmasının geçerli olduğu cihetle, davanın bu gerekçe ile reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”

405 Y9HD., 2018/2735 E., 2018/21455 K., 26.11.2018 T.: “Somut uyuşmazlıkta; ikale gereğince davacıya 8.712,15-TL kıdem tazminatı, 7.510,26 ihbar tazminatı, 1.453,50 TL yıllık ücretli izin alacağı ve iki maaşlık ödemeye karşılık gelen 9.690,00-TL ek ödeme yapılmasının kararlaştırıldığı, ancak ikale teklifinin davacı işçiden geldiğinin ispatlanamadığı, davacının iş akdinin işverenden gelen teklif ile sona erdiği ve davacıya makul menfaat sağlanmadığı anlaşıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.”

406 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 342; Y9HD., 2018/4949 E., 2019/328 K., 08.01.2019 T.

407 Kar, İş Yargılaması, 573.

ihbar tazminatı ödemek zorunda kalabilecektir⁴⁰⁸. İstifanın, işçinin aleyhine olan bu hukuki sonuçları dikkate alındığında, işveren tarafından iradesinin fesada uğratılabilmesi mümkündür. Gerçekten, uygulamada, işçiden baskı yoluyla veya tazminat ödeme vaadi ile istifa dilekçesi alınmasına sıklıkla rastlandığı gibi, ücretinin ödenmemesi gibi haklı bir nedene dayanarak sözleşmeyi feshetmek isteyen işçinin hatalı bir irade beyanı ile istifa dilekçesi vermesi de görülebilmektedir⁴⁰⁹.

İstifa dilekçesinin baskı yoluyla veya tazminat ödeme taahhüdü ile imzalandığını ispat yükü davacı işçinin üzerindedir. İşçi, bu yöndeki iddiasını görgüye dayalı tanık beyanları dahil her türlü delille ispat edebilecektir. İddiasını ispat edemeyen işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ile işe iade talepleri reddedilecek⁴¹⁰; buna karşılık iradesi fesada uğratılarak istifa ettiğini ispatlaması halinde fesih iradesinin işverende olduğu kabul edilecektir⁴¹¹.

İ. Kötü Niyet Tazminatında İspat

Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin süreli feshi, iş güvencesine tabi olan ve olmayan işçiler bakımından ikiye ayrılarak incelenir. İş güvencesine tabi olan işçiler yönünden süreli feshin hüküm ve sonuç doğurabilmesi için İş Kanunu’nun 18.maddesi uyarınca feshin geçerli nedenlere dayanması gerekir. İş güvencesine tabi olmayan işçiler

408 Kar, İş Yargılaması, 575; Bedük, 705.

409 Bedük, 680.

410 Y9HD 2019/3478 E., 2019/20859 K., 25.11.2019 T.: “Somut olayda dinlenen davacı tanıkların istifa dilekçesi yazılırken davacının yanında bulunmadıkları, görgüye dayalı bilgilerinin olmadığı ve tüm delillerle birlikte değerlendirildiğinde davacının irade fesadı iddiasını ispatlayamadığı ve davacının kendi isteği ile işten ayrılma iradesiyle hareket ettiği anlaşıldığından iş sözleşmesini fesheden davacının feshin geçersizliği ve işe iade isteminde bulunamayacağından, davanın reddine karar verilmesi gerekmiş olup…”

411 Y22HD., 2016/6262 E. 2019/5766 K., 12.03.2019 T.; Y9HD., 2017/18150 E., 2019/2812 K., 06.02.2019 T.: “Dosya içerisindeki bilgi ve belgeler, istifa dilekçesinin içeriği ve özellikle davacı tanığı Ö.'ün beyanlarına göre davalı işverenin tazminatların derhal ödeneceği sözünü verdiği ve davacıdan baskı altında istifa dilekçesi aldığı, davacının iradesi fesada uğratıldığından ortada gerçek bir istifa iradesi bulunmadığı, feshin işverence gerçekleştirildiği ve haksız olduğu anlaşılmıştır. Buna göre davacının ihbar tazminatı talebinin kabulü yerine, yanılgılı değerlendirme ile talebin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”

yönünden ise işverenin geçerli nedene dayanma zorunluluğu yoktur⁴¹². Bu gruba giren işçilerin iş sözleşmelerinin feshinde geçerli neden bulunmasa ve hatta aşağıda anlatılacağı şekilde feshi hakkı kötüye kullanılmış olsa dahi fesih geçerli olarak hüküm ve sonuç doğuracaktır.

İş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan işçi, iş sözleşmesi işverence feshedildiğinde, fesih bildirim sürelerine uyulmamış ise ihbar tazminatı ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatına hak kazanacağı gibi, Kanunun 17/6.maddesi uyarınca fesih hakkı kötüye kullanılmışsa bildirim süresinin üç katı tutarında tazminata da hak kazanacaktır. Bildirim sürelerinin üç katı tutarındaki bu tazminat kötü niyet tazminatı olarak adlandırılır. Hem fesih bildirim sürelerine uymayan hem de fesih hakkını kötüye kullanan işveren, iş sözleşmesini feshi nedeniyle işçiye bildirim sürelerine ait ücretinin toplam dört katı tutarında tazminat ödeyecektir⁴¹³.

İş güvencesine tabi olan işçiler, kötü niyet tazminatına hak kazanamazlar; diğer bir deyişle, işe iade ve iş güvencesi tazminatı talep etmek yerine kötü niyet tazminatı talep edemezler⁴¹⁴. O halde, kötü niyet tazminatı talep edilmesi halinde mahkemece öncelikle araştırılması gereken husus işçinin iş güvencesi hükümlerine tabi olup olmadığı tespit edilmelidir.

Kanunda, hangi hallerde işveren feshinin kötü niyetle yapıldığı sayma veya örnekleme yoluyla belirtilmemiştir. İşverence iş akdi Kanunun 25.maddesinde yer alan haklı fesih nedenlerinden biri veya 18.maddesinde yer alan işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedene dayalı olarak feshedilmesi halinde kötü niyetten söz edilemeyecektir. Yine, haklı eya geçerli fesih nedenlerinden biri bulunmasa dahi⁴¹⁵, Türk Medeni Kanunu’nun

412 Süzek, 556.

413 Süzek, 578.

414 Süzek, 578; Çelik, 5; Gerek, 10; Y9HD., 2016/10301 E., 2019/21872 K., 09.12.2019 T; Y9HD., 2016/16775 E., 2019/8183 K., 09.04.2019 T.

415 Öğretide kötü niyetin varlığının kabulünün, geçerli sebep olmadığının kabulünden daha ağır bir durum olduğu savunulmaktadır (Gerek, 12).

2.maddesi uyarınca dürüstlük kuralına ve objektif iyi niyet kurallarına aykırılık taşımayan fesih nedeniyle işveren, kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulamayacaktır⁴¹⁶. İşverenin fesih hakkını kötüye kullandığını iddia ederek kötü niyet tazminatı talebinde bulunan işçi, kötü niyet iddiasını ispatlamalıdır; diğer deyişle kötü niyet tazminatında ispat yükü davacı işçi üzerindedir⁴¹⁷. Yargıtay uygulamasına göre, işçinin işvereni şikayet etmesi⁴¹⁸, işveren aleyhine dava açması veya tanıklık yapması⁴¹⁹, hamileliği⁴²⁰ nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğinin ispatı halinde işveren feshinin kötü niyetli olduğu kabul edilerek işçi lehine kötü niyet tazminatına hükmedilecektir.