organizasyonu ve çalışma şartları doğrultusunda iş sahibinin denetim ve gözetimi altında olmaksızın edimini ifa edecektir201.
Taraflar arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesi mi eser sözleşmesi mi olduğu noktasında belirlilik bulunmamakta ise dikkat edilecek bir diğer husus iş görenin yaptığı işin iş sahibinin faaliyet alanı ile ilişkisinin bulunup bulunmadığı olmalıdır. Yani, iş görenin yaptığı iş ile iş sahibinin faaliyet gösterdiği alan birbirinden farklı ise kural olarak sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu söylenebilecektir202. Ancak burada da somut olayın özelliklerine dikkat edilmeli, iş konusunun farklı olması nedeniyle diğer ölçütlere bakılmaksızın sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmemelidir. Örneğin otomotiv sektöründe faaliyet gösteren bir şirket binasında elektrik tesisatındaki arızanın giderilmesi için yükleniciyle ücret karşılığı anlaşma yapılması durumunda taraflar arasında bir eser sözleşmesinin varlığından söz edilecekken, aynı şirkette sabit ücret karşılığında görev tanımı devamlı surette elektrik tesisatında meydana gelecek arızaların onarımı olan görevli bir çalışan ile iş sahibi arasındaki sözleşme iş sözleşmesi olarak değerlendirilebilecektir.
ihtilaf konusu olabileceği gibi, sözleşmenin türü de ihtilaflı olabilir. İş sözleşmeleri;
sürekli-süreksiz olarak, belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, azami-asgari süreli olarak kararlaştırılabilir.
1. Sürekli-Süreksiz İşler
İş Kanunu’nun 10.maddesi nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işleri süreksiz iş, bundan fazla devam edenleri sürekli iş olarak tanımlamıştır. Kanunda en çok otuz iş günü süren ve sürmeyen işlerin nitelikleri dikkate alınarak değerlendirileceği belirtildiğinden tarafların iş için öngördükleri süre değil objektif olarak işin kaç iş günü süreceğine göre sözleşmenin sürekli veya süreksiz olduğu tespit edilecektir.
Maddenin ikinci fıkrasında süreksiz işlerde yapılan iş sözleşmelerinde Bu Kanunun 3, 8, 12, 13, 14, 15, 17, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 75, 80 ve geçici 6 ncı maddeleri yerine Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı düzenlendiğinden ihtilaf halinde sözleşmenin sürekli-süreksiz oluşu Mahkemece taraf delillerine göre tespit edildikten ve uygulanacak Kanun hükümleri tespit edildikten sonra dava konusu işçilik alacakları değerlendirilecektir.
Kanunda ayrı bir ispat yükü düzenlenmediğinden Türk Medeni Kanunu’nun 6.maddesi uyarınca işin İş Kanunu’nun 10.maddesi anlamında süreksiz iş olduğunu ileri süren taraf bu iddiasını her türlü delille ispatlamalıdır.
2. Belirli-Belirsiz Süreli İş Sözleşmeleri
Taraflarca, iş sözleşmesi belirli bir süre için yapılmış ise belirli süreli iş sözleşmesi; herhangi bir süre öngörülmeksizin yapılmış ise belirsiz süreli iş sözleşmesi söz konusu olur. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, belirlenen sürenin bitiminde iş
sözleşmesi bildirimsiz ve tazminatsız olarak sona ereceğinden; Kanun, iş akdinin güçsüz tarafı olarak kabul edilen işçiyi korumak amacıyla iş sözleşmelerinin belirli süreye bağlanmasına sınırlama getirmiştir203. Gerçekten, belirli süreli iş sözleşmesinin varlığı halinde bildirim süresinden bahsedilemeyeceği için ihbar tazminatından söz edilemeyeceği gibi belirli süreli iş sözleşmesine tabi olarak çalışan bir işçi iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacak, diğer deyişle işe iade davası açamayacaktır.
İş Kanunu’nun 11.maddesi, belirli süreli iş sözleşmesi yapabilmek için bazı koşulların varlığını aramaktadır. Bu maddeye göre, iş sözleşmesinin belirli süreli olarak kararlaştırılabilmesi için işin belirli süreli olması, sözleşmenin belli bir işin tamamlanmasına veya belirli bir olgunun ortaya çıkmasına yönelik olması hallerinden birinin varlığı gerekir. Kanun, bu üç hali objektif koşullar olarak tanımlamıştır.
Karine olarak iş sözleşmesi belirsiz sürelidir. Sözleşmenin belirli süreli olduğunu, Kanunun 11.maddesinde sayılan objektif koşulların bulunduğunu iddia eden taraf, bu iddiasını ispat yükü altındadır204.
İş Kanunu’nun 11/2.maddesi, belirli süreli iş sözleşmesinin esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağını, aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edileceğini hükme bağlamıştır.
Akdedilmesinde esaslı bir neden bulunan zincirleme iş sözleşmeleri ise belirli süreli olma özelliğini koruyacaktır O halde, zincirleme olarak yapılan belirli süreli iş sözleşmelerinde esaslı nedenin varlığını ispat yükü, bunu iddia eden taraftadır. İspat yükü üzerine düşen taraf, bu iddiasını ispatlayamazsa iş sözleşmesi baştan itibaren belirsiz süreli sayılacaktır205.
Yargıtay, işe iade davasında salt taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olması nedeniyle davanın reddine karar verilemeyeceğine hükmetmiş; sözleşmenin belirli süreli olmasında Kanunun 11.maddesi uyarınca objektif koşulların varlığının
203 Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, 128.
204 Süzek, 263; Baycık, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 159; Bozkurt, 364.
205 Keser, 679.
araştırılması gerektiğine, objektif koşulların bulunmaması halinde sözleşmenin belirsiz süreli olduğu kabul edilerek işin esasına girilmesi gerektiğine işaret etmiştir206.
Aynı şekilde, azami süreli iş sözleşmelerinde, kararlaştırılan sürenin bitiminde iş sözleşmesi kendiliğinden sona ereceğinden, İş Kanunu’nun 11.maddesinde öngörülen objektif koşulların varlığı gerekmekte olup ihtilaf halinde sözleşmenin azami süreli olup objektif koşulların bulunduğunu ispat yükü işverenin üzerindedir207.
3. Tam-Kısmi Süreli İşler
İş Kanunu’nun 9/2.maddesine göre, çalışma biçimleri bakımından iş sözleşmeleri, tam süreli veya kısmi süreli olarak yapılabilir. İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışma süresinin üçte ikisine kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışma olarak kabul edilir. Kanunun 13/2.maddesi uyarınca kısmi süreli olarak çalışan işçinin ücreti, çalıştığı süre ile orantılı olarak tam süreli emsal işçinin ücretine göre ödenir.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin tam süreli veya kısmi süreli olduğu noktasında uyuşmazlık bulunması halinde; yapılan işin niteliği, tanık beyanları, işçinin çalışmasını o işyerine hasredip hasretmediği, başka işveren yanında çalışmasının bulunup bulunmadığı hususları değerlendirilerek sözleşmenin niteliği belirlenmelidir.
Sözleşmenin tam süreli veya kısmi süreli oluşu taraflar arasında ihtilaflı ise, özellikle fazla sürelerle çalışma alacağı ve hafta tatili ücreti alacağı taleplerinin bulunması hususunda çıkabilecek uyuşmazlıklar bakımından208, çalışma olgusunu ve
206 Y9HD., 2015/21029 E., 2015/31409 K., 05/11/2015 T.
207 Süzek, 276.
208 Yargıtay, işçinin hafta tatili ücretine hak kazanabilmesi için haftalık 45 saatlik çalışma süresini doldurması gerektiğine, bu nedenle kısmi süreli iş ilişkisinde hafta tatili ücretine hak kazanılamayacağına hükmetmektedir (Y22HD, 2017/20568 E., 2019/4851 K., 04.03.2019 T.)
hizmet süresini ispat yükü altında olan işçinin sözleşmenin tam süreli olduğuna dair iddiasını da ispatlamalıdır209.