Sözleşmenin İş Sözleşmesi Niteliğinde Olduğunun İspatı

a. Genel Olarak

Bilindiği üzere iş sözleşmesinin esaslı unsurları iş görme, ücret ödeme ve bağımlılık unsurlarıdır. İş görme borcunun diğer bazı sözleşmelerin de konusunu

187 Ankara BAM 7HD., 2018/4310 E., 2020/1926 K., 23.09.2020 T.

oluşturması, bu sözleşmeler ile iş sözleşmelerinin ayırt edilebilmesi noktasında ihtilaflar çıkarabilmektedir. Aynı şekilde hakim, taraflar arasında ihtilaf olmasa dahi, taraflar arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesi olup olmadığını, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33.maddesi uyarınca tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmaksızın değerlendirecektir. Nitekim, taraflar arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, görev hususunu da ilgilendirmekte; taraflar arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesi olmaması durumunda iş mahkemelerinin görevsizliği sonucu doğmaktadır.

İş sözleşmeleri, ücret karşılığı iş görme edimine yönelik olmakla birlikte işçinin işverene bağımlı olarak çalışmasını konu alır. Ücret ve iş görme edimleri diğer sözleşmelerde de sıklıkla görüldüğünden iş sözleşmesini bu sözleşmelerden ayıran unsur çoğunlukla bağımlılık unsurudur¹⁸⁸. İş sözleşmesinin esaslı unsularından olan bağımlılık unsuru, iş sözleşmesini, diğer iş görme edimi içeren vekalet veya eser sözleşmesi gibi sözleşmelerden ayırt etmekte, bir anlamda görevli mahkemeyi belirlemektedir.

İşçinin işverene bağımlılığı; işin işverenin iş organizasyonu içinde, işverenin emir ve talimatları doğrultusunda, onun denetim ve gözetimi altında görülmesi olarak kendini gösterir. Yine, işin işverene ait işyerinde görülmesi de, tele çalışma ve internet üzerinden çalışma gibi atipik iş sözleşmeleri bir kenara bırakılacak olursa, bağımlılık unsurunun ve dolayısıyla iş sözleşmesinin tespitinde bir kriter olarak kabul edilmektedir. Ancak, belirtilen ölçütler tek başlarına kesin sonuç vermeyecek, somut olaya göre tüm bu hususların göz önünde bulundurulması gerekecektir¹⁸⁹.

188 Başterzi, 178; Doğan, 70; Akkurt, 19.

189 Y22HD 2017/21481 E., 2019/6462 K., 25.3.2019 T.: “İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil olmaz. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması,

İşçinin işverene bağımlılığının nitelik olarak kişisel, hukuki, teknik ya da ekonomik olması yönünde görüşler ortaya atılmıştır. Ekonomik bağımlılık, işçinin işverene ekonomik yönden bağımlı olması yani gelirinin tamamını ya da büyük bölümünü işverenden elde etmesini ifade eder. Öğretide ve uygulamada haklı olarak kabul edilen görüşe göre ekonomik bağımlılık, sözleşmenin iş sözleşmesi olup olmadığının tespitinde kesin sonuçlar vermemektedir¹⁹⁰. İşçinin başka gelirlerinin bulunması ve dolayısıyla işverene ekonomik anlamda bağımlı olmaması mümkün olabileceği gibi diğer iş görme sözleşmeleri ile çalışanların da gelirinin büyük çoğunluğunun tek bir iş sahibinden elde edilmesi ve bu anlamda bir ekonomik bağımlılığın söz konusu olması ihtimal dahilindedir.

İşin görülmesi sırasında kullanılan araç gereçler ile hammaddenin işveren tarafından sağlanması ile işverenin müşteri çevresinin kullanılması ise işçinin işverene teknik bağımlılığını ifade eder. Ancak işçinin işin görülmesi sırasında kendi malzeme ve hammaddelerini kullanması da sözleşmenin iş sözleşmesi niteliğini değiştirmeyecektir.

İşçinin işverene bağımlılığının kişisel ve hukuki nitelikte bir bağımlılık olduğu öğretide ve uygulamada kabul edilmiştir. Buna göre, işçi, iş görme borcunu işverenin çizdiği sınırlar dahilinde bir diğer deyişle işverenin organizasyonu kapsamında yerine getirmekte, işveren tarafından belirlenen kurallar dahilinde çalışmakta, işi onun yönetiminde ve denetiminde görmekte olduğundan ve işçinin işveren otoritesi altında bulunması nedeniyle, işçi ile işveren arasında bir hiyerarşi oluştuğundan işçinin işverene bağımlılığı kişisel ve hukuki bir bağımlılıktır¹⁹¹. Gerçekten, işçi, işverenin emir ve talimatları doğrultusunda iş görme borcunu yerine getirecek, işveren tarafından belirlenen işyerinde ve çalışma saatlerinde çalışacak, işyerinde işin görülmesi sırasında

kâr ve zarara katılıp katılmaması, girişimcinin sahip olduğu karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.”

190 Başterzi, 179; Doğan, 127.

191 Süzek, 249-250; Başterzi, 181; Y9HD., 2017/1092 E., 2020/6950 K., 02.07.2020 T.

işveren tarafından belirlenen kurallara göre davranışlarını düzenleyecek, işveren tarafından alınan işletmesel kararlara uyacaktır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, bir sözleşme bulunup bulunmadığı noktasında değil de sözleşmenin iş sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı noktasında ise; bir diğer deyişle taraflar aralarında bir sözleşme bulunduğunu kabul etmekle birlikte sözleşmenin niteliği hususunda uyuşmazlık içindeler ise, bu durumda sözleşmenin iş sözleşmesi niteliğinde olduğunu ispat yükünün taraflardan biri üzerinde olduğunu kabul etmek yerine, bu hususun Mahkemece tespit edilmesi gerektiğinin kabulü yerinde olacaktır.

Zira, taraflar, aralarındaki ilişkiyi hangi sözleşme adı altında kabul edecek olursa olsun, hukuki nitelendirme hakime ait olduğundan, sözleşmenin niteliğinin tarafların kabulüne bakılmaksızın aralarındaki hukuki ilişkinin niteliğine göre gerçek fiili durum tespit edilerek Mahkemece değerlendirilmesi gerekir¹⁹². Mahkeme, işçinin iş görme borcunu işverenin emir ve talimatları doğrultusunda, onun iş organizasyonu kapsamında yerine getirip getirmediğine, çalışma koşullarının işveren tarafından belirlenip belirlenmediğine, iş sözleşmesinin yukarıda açıklanan diğer ayırt edici özellikleri ve özellikle hukuki ve kişisel bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğine, ekonomik riskin işveren tarafından üstlenilip üstlenilmediğine göre taraflar arasında bir iş sözleşmesi bulunup bulunmadığını tespit etmelidir¹⁹³.

Bu noktada, iş sözleşmesinin iş görme ve ücret unsurları nedeniyle karıştırılabileceği diğer sözleşmelerin de temel özellikleri ile iş sözleşmesinden ayrıldıkları noktalara değinmek gerekir.

192 Baycık, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 17; Özdemir, 91.

193 Baycık, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 19.

b. İş Sözleşmesi - Vekalet Sözleşmesi

Vekâlet sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 502.maddesinde

“vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme”

olarak tanımlanmıştır. Yapılan tanımdan da anlaşılacağı üzere; vekalet sözleşmesinin esaslı unsuru iş görmedir. Ücret, sözleşmenin unsurları arasında sayılmadığından, vekalet sözleşmesi kapsamında iş görme ücret karşılığı olarak kararlaştırılabileceği gibi ivazsız olarak da kararlaştırılabilecektir¹⁹⁴. Vekalet sözleşmesinde iş gören, bir sonuç meydana getirmeyi taahhüt etmez; bu sözleşmenin konusu sonuç değil iş görme sürecidir¹⁹⁵.

Vekalet sözleşmesinde iş gören, iş sözleşmesinden farklı olarak iş görme edimini iş sahibinin organizasyonu kapsamında yerine getirmez, işin görülmesi sırasında iş sahibinin emir ve talimatlarına bağlı olmaksızın bağımsız olarak hareket eder¹⁹⁶. Sözleşmenin iş sözleşmesi mi vekalet sözleşmesi mi olduğunun tespitinde de iş görenin iş sahibine bağımlı olup olmadığı belirlenmeli; bu hususta iş görenin ücretinin ödenme şekli, çalışma koşullarının iş gören tarafından belirlenip belirlenmediği, işin görülmesi sırasında iş sahibinden talimat alıp almadığı ve iş sahibinin denetimi alında bulunup bulunmadığı, çalışmasını ek bir iş sahibine hasredip etmediği, birden fazla iş sahibiyle iş görme sözleşmesi yapıp yapmadığı değerlendirilmelidir. Ancak dikkat edilmelidir ki sayılan ölçütler kesin nitelikte olmayıp bu ölçütlerin tamamı bir arada değerlendirilerek somut olayın özelliklerine göre sonuca ulaşılmalıdır.

Örneğin Yargıtay, tek bir iş sahibiyle çalışan¹⁹⁷ ve aylık ücret alan¹⁹⁸ iş gören ile iş sahibi arasında iş sözleşmesi bulunduğunu kabul etmeyerek somut olayın

194 Kurşat, 154.

195 Kurşat, 147; Demir Yüce, 48.

196 Demir Yüce, 46.

197 Y9HD., 2012/31209 E., 2014/25989 K., 09.09.2014 T.: “Aylık ücret öngörülmesi, süre sınırlaması ve avukatın başka işler almaması arada hukuki ve kişisel bağımlılığın olduğu, taraflar arasında iş ilişkisi olduğunu göstermeye yeterli kriterler değildir. Davacının tevkil yolu ile avukat çalıştırması ve aldığı işi takip etmemesi veya haksız istifa etmesi halinde aldığı gideri ve ücreti iade etme zorunluluğunun bulunması bağımsız çalıştığının ve arada vekalet ilişkisinin olduğunun açık göstergeleridir. Vekalet ilişkisi nedeni ile uyuşmazlığın, genel mahkemede çözümlenmesi gerekir.”

özelliklerine göre diğer ölçütlerden yola çıkarak taraflar arasında vekalet sözleşmesi bulunduğunu kabul etmiştir.

c. İş Sözleşmesi - Eser Sözleşmesi

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470.maddesinde yapılan tanıma göre eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, eser sözleşmelerinin ücret karşılığı olmaksızın kararlaştırılamayacağı öngörülmüştür.

İş sözleşmelerinden farklı olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, iş görmeyi değil belirli bir eser meydana getirmeyi taahhüt eder. Buna karşılık iş sözleşmelerinde işçinin iş görme borcu devamlılık arz eder¹⁹⁹; bir diğer deyişle iş görme borcu sürece yayılmış olup, sözleşmenin konusu işçinin iş ilişkisinin devamı süresince iş görmeyi üstlenmesi iken eser sözleşmelerinde sözleşmenin konusu bir eserin meydana getirilmesidir. Buradan hareketle, iş sözleşmelerinde işçi herhangi bir sonuç meydana getirmeyi taahhüt etmez²⁰⁰.

Eser sözleşmelerinde yüklenicinin borcu bir eser meydana getirmek olduğundan, eserin meydana getirilmesi sürecinde kullanacağı yöntem ve araçları iş sahibinin emir ve talimatlarından bağımsız olarak kararlaştırır. Bu anlamda, iş sözleşmelerinden farklı olarak iş sahibine bağımlılığı bulunmayan yüklenici, kendi belirleyeceği iş

198 Y9HD., 2016/23086 E., 2019/14507 K., 27.06.2019 T.: “Avukat ile yapılan sözleşmede takip edilen dava ve icra dosyaları sebebiyle aylık sabit ücret ödeneceğinin öngörülmesi, taraflar arasındaki ilişkiye iş ilişkisi niteliğini tek başına kazandırmaz. Somut uyuşmazlıkta; kendi bürosunda serbest avukatlık yapan davacı, davalı ile aralarında imzalanmış bir iş sözleşmesi olmaksızın davalı şirketin idareler ve belediyelerle olan ihtilafları bakımından hukuki danışmanlık yapmakta, davalı işyerinin buna ilişkin toplantılarına katılmakta, karşılığını ise serbest meslek makbuzu ile tahsil etmektedir.

Yukarıdaki ilke kararı gözetildiğinde, davacı ile davalı şirket arasındaki ilişkide hizmet akdinin unsurlarından bağımlılık unsuru bulunmamakta olup, taraflar arasındaki ilişki vekalet ilişkisidir.”

199 Süzek, 256; Akkurt, 49.

200 Y10HD., 2019/5035 E., 2020/5908 K., 13.10.2020 T.

organizasyonu ve çalışma şartları doğrultusunda iş sahibinin denetim ve gözetimi altında olmaksızın edimini ifa edecektir²⁰¹.

Taraflar arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesi mi eser sözleşmesi mi olduğu noktasında belirlilik bulunmamakta ise dikkat edilecek bir diğer husus iş görenin yaptığı işin iş sahibinin faaliyet alanı ile ilişkisinin bulunup bulunmadığı olmalıdır. Yani, iş görenin yaptığı iş ile iş sahibinin faaliyet gösterdiği alan birbirinden farklı ise kural olarak sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu söylenebilecektir²⁰². Ancak burada da somut olayın özelliklerine dikkat edilmeli, iş konusunun farklı olması nedeniyle diğer ölçütlere bakılmaksızın sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmemelidir. Örneğin otomotiv sektöründe faaliyet gösteren bir şirket binasında elektrik tesisatındaki arızanın giderilmesi için yükleniciyle ücret karşılığı anlaşma yapılması durumunda taraflar arasında bir eser sözleşmesinin varlığından söz edilecekken, aynı şirkette sabit ücret karşılığında görev tanımı devamlı surette elektrik tesisatında meydana gelecek arızaların onarımı olan görevli bir çalışan ile iş sahibi arasındaki sözleşme iş sözleşmesi olarak değerlendirilebilecektir.