Tanık

Fazla çalışma iddiasının yukarıda belirtilen yazılı delillerle ispatlanamaması durumunda taraflarca tanık deliline dayanılmış ise tanık beyanlarına göre değerlendirme yapılacaktır²⁶⁹. Ancak daha önce ifade edildiği üzere; işyeri kayıtları veya imzalı-tahakkuklu bordrolar gibi yazılı delillerin kapsadığı sürelere ilişkin olarak tanık beyanlarına itibar edilemeyecektir.

Yargıtay, tanık delili ile fazla çalışma iddiasının ispatlandığının kabul edilebilmesi için delil olarak dayanılan tanıkların beyanlarına hangi durumlarda itibar edilebileceğine ilişkin somut olayın özelliklerine göre değişen bazı ölçütler belirlemiştir.

Öncelikle, tanık beyanlarına itibar edilebilmesi için tanığın davalı işveren nezdinde çalışmasının bulunması gerekmektedir. Zira, davalı işveren nezdinde hiç çalışmamış, işyerindeki çalışma düzenini bilmeyen bir kişinin davacı işçinin çalıştığı saat aralıkları hakkında bilgi sahibi olması beklenemeyecektir. İşçinin eşi, anne-babası, işyerinde çalışması bulunmayan arkadaşı gibi kişilerin beyanları ile fazla çalışma iddiası ispatlanamayacaktır²⁷⁰.

268 Y9HD., 2015/34061 E., 2019/19788 K., 13.11.2019 T.: “Somut dosyada mahkemece, davacının fazla mesai ücreti talebinin kabulüne karar verilmişse de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının fazla çalışma sürelerinin tanık beyanlarına göre hesaplandığı, ancak yukarıdaki ilkelerde belirtildiği gibi, Uluslar arası TIR şoförü olan davacının fazla mesai yaptığını somut delillerle kanıtlayamadığı anlaşıldığından davacının fazla çalışma talebinin reddine karar verilmesi gerekirken soyut tanık beyanlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.”

269 Kar, İş Yargılaması, 551; Çil, Yargıtay Uygulamaları, 150.

270 Köseoğlu/Kabul, 259; Mülayim, 137; Ekin, 347; Y22HD., 2016/17548 E:, 2019/14795 K., 02.07.2019 T.; Y9HD., 2014/29341 E., 2016/1302 K., 19.01.2016 T.: “Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıkları davalı işverenlikte çalışmamışlardır. Davacı tanıklarından biri davacının bacanağı, diğeri bir başka işyerinde çalışan arkadaşıdır. İşyerinde çalışmayan bu tanıklar davacının fazla mesai çalışmalarını, hafta tatili çalışmalarını ve genel tatil çalışmalarını bilebilecek durumda değillerdir.

Bu olağan dışı çalışma iddiaları davacı tarafından başka delil ile de ispatlanamamıştır. … Açıklanan

Tanıkların davacı işçi ile birlikte çalıştıkları döneme ilişkin olarak beyanlarına itibar edilebilecektir. Bir diğer deyişle, işçinin fazla çalışma yaptığını iddia ettiği dönemde çalışmayan tanığın beyanına göre fazla çalışma iddiası kabul edilemeyecek;

örneğin davacı işçiden sonra işe başlayan veya davacı işçiden önce işten ayrılan tanığın beyanına sadece çalıştığı dönem için itibar edilebilecektir²⁷¹. Hatta Yargıtay, bazı kararlarında tanıkların davalı işveren nezdinde çalıştığı sürelerin hizmet döküm cetvelleri incelenip tespit edilerek beyanlarının değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir²⁷². Ancak tanıkların hizmet döküm cetvelleri her durumda incelenmek yerine, tanıkların hizmet süresi hususunda ihtilaf bulunması halinde incelenmesinin usul ekonomisi ilkesine daha uygun olduğu düşünülmektedir²⁷³.

Yargıtay, komşu işyeri tanıklarının beyanlarına çalışma olgusunun tespitinde değer verilebileceğine²⁷⁴, ancak davacı işçinin çalışma düzeni hakkında bilgi sahibi olamayacakları gerekçesiyle fazla çalışma iddiasının ispatında beyanlarına itibar edilemeyeceğine hükmetmektedir²⁷⁵.

Davacı işçi tarafından delil olarak bildirilen tanıkların beyanlarının kendi içinde çelişkili olması halinde Yargıtay, bu çelişkinin giderilerek işçinin çalışma saatlerinin net

sebeplerle fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.”

271 Mülayim, 136; Y9HD., 2016/12313 E., 2020/1136 K., 03.02.2020 T.: “Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin fazla mesai yaptığı ancak karşılığı ücretlerinin ödenmediği iddiasıyla açtığı davada ispat külfeti altında olan davacının tanık deliline dayandığı görülmüştür. Ne var ki davacı tanıklarından birisi sadece 2007 yılında çalıştığını beyan ederken, diğeri ise 2008 yılında işten ayrılmıştır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla mesai alacaklarının sadece 2010 yılı için hesaplandığı dikkate alındığında davacı tanıklarının hesaplama yapılan dönemde davalı işyerinde çalışmadıkları ve dolayısıyla görgüye dayalı bilgilerinin bulunmadığı açıktır. Dosyadaki mevcut delil durumuna göre, davacı işçi fazla çalışma yaptığı iddiasını kanıtlayamadığından Mahkemece bu alacak talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.”

272 Y22HD., 2017/26812 E., 2020/1414 K., 03.02.2020 T.; Y22HD., 2016/17382 E., 2019/14694 K., 01.07.2019 T.: “Tanıkların beyanları ancak birlikte çalıştıkları döneme dair ispat aracı olabileceğinden, davacının fazla çalışma alacağının tanıklar ile birlikte çalıştığı süre ile sınırlı olarak hesaplanması gerekir. Davacı tanıklarının sigortalı hizmet döküm cetvelleri getirilerek tam olarak hangi süre içerisinde davalı işyerinde çalıştığı belirlenerek davacı tanıklarının davacıyla birlikte ortak çalışma dönemi ile sınırlı olarak belirlenen tarih aralıkları için hesaplama yapılmalıdır. Bunun dışında kalan dönemler bakımından, yazılı belge bulunmadığından, davacı tanıklarının çalışma süresi haricindeki dönem için işyerinde çalışma düzenini bilmesi mümkün olmadığından söz konusu dönemler için fazla çalışma alacağının davalı tanık beyanlarına göre hesaplanması gerekir.”

273 Çil, Yargıtay Uygulamaları, 151.

274 Y9HD., 2016/12313 E., 2020/1136 K., 03.02.2020 T.

275 Mülayim, 136; Y9HD., 2019/5180 E., 2019/15492 K., 10.09.2019 T.

olarak belirlenmesini gerekli görmekte²⁷⁶, tanıkların beyanlarının birbirinden tamamen zıt olması ve davacı iddiası ile de örtüşmemesi halinde fazla çalışma iddiasının ispatlanamadığını kabul etmektedir²⁷⁷.

Uygulamada, tanıkların çalışma saatlerine ilişkin beyanlarının birbirinden farklı ancak birbirine yakın olması halinde tanık beyanlarının ortalaması esas alınarak fazla çalışma hesabı yapıldığı görülmekle birlikte bu hususa Yargıtay tarafından da işaret edilmektedir²⁷⁸.

Yargıtay, aynı işverene karşı başka bir işçi tarafından açılan ve kesinleşen davada tespit edilen çalışma saatlerini delil olarak kabul etmektedir²⁷⁹. Ancak bu tür durumlarda her iki işçinin aynı işi yapıp yapmadığı ve aynı çalışma saatleri içinde çalışıp çalışmadığının diğer delillerle belirlenmesi gerekir.

Davalı işveren ile husumetli olan, bir diğer deyişle işverene karşı açtığı dava bulunan tanığın beyanlarına itibar edilemeyeceği Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarındandır.

Yüksek Mahkeme, işverenle husumetli olan tanığın işçi ile menfaat birliği içinde olduğunu kabul ederek bu tanıkların beyanlarına ancak yan delillerle desteklenmesi şartıyla değer verilebileceğine hükmetmektedir²⁸⁰.

276 Y22HD., 2017/7812 E., 2018/9042 K., 19.04.2018 T.

277 Y9HD., 2016/28197 E., 2019/10891 K., 14.05.2019 T.

278 Y9HD., 2014/30175 E., 2016/2571 K., 15.02.2016 T.; Y22HD., 2014/25788 E., 2015/35476 K., 22.12.2015 T.; Y22HD., 2014/20591 E., 2015/33181 K., 01.12.2015 T.; Y9HD., 2008/20846 E., 2010/5755 K., 02.03.2010 T.: “Mahkemece yapılacak iş birbirine yakın çalışma saatlerini ifade eden tanık beyanlarının ortalaması alınarak fazla çalışma ücreti isteğinin kabul edilmesi ve yukarıda açıklandığı üzere uygun bir indirime gidilmesinden ibarettir.”

279 Y9HD., 2015/28734 E., 2017/21612 K., 18.12.2017 T.: “Davacı tanıklarından biri işyerinden en erken 21.00-22.00 saatlerinde ayrıldıklarını açıklarken diğeri, 4-5 ay dışında akşam en erken 20.00 da çıktıklarını dile getirmiştir. Bu beyanlar birbiri ile örtüşmemektedir. Öte yandan aynı davalılara yönelik başka bir işçinin açtığı davada Dairemiece yapılan inceleme sonucunda ( ... İş Mahkemesi'nin 2012/514 E. 2014/327 K. sayılı hükmüne yönelik Dairemizin 2014/22147 E.

2015/32630 K. ve 17/11/205 tarihli ilamı ) davacının 08.00-21.00 saatleri arasında 2 saatlik ara dinlenme süresi ile çalıştığının kabulü gerektiği belirtilmiştir”

280 Tuncay, Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, 82; Mülayim, 140; Y22HD., 2017/27079 E., 2020/1621 K., 05.02.2020 T.; Y9HD., 2019/3851 E., 2019/14153 K., 25.06.2019 T.; Y22HD., 2017/26212 E., 2019/23673 K., 18.12.2019 T.: “Mahkemece davacı tanık beyanları dikkate alınarak hüküm kurulmuş ise de, davacı tanıkları davalı işverenle husumetli olup, davacı ile menfaat birliği içinde oldukları dosya kapsamı ile sabittir. Fazla çalışma iddiasının ispatı noktasında salt husumetli tanık anlatımlarına itibar edilerek sonuca gidilmesi mümkün değildir. Dosya kapsamında husumetli tanıkların anlatımları dışında başkaca bir delil de bulunmamaktadır. Bu halde, davacının fazla çalışma yaptığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı iddiasını ispatlayamadığı kabul edilmelidir. Mahkemece ispatlanamayan fazla çalışma ücreti, hafta tatili

Yargıtay, istikrarlı olarak her somut olayda işverenle husumetli tanıkların beyanlarını kabul etmemekte ise de; işçi aleyhine ispat zorluğu oluşturan bu içtihadın her somut olayda uygulanması yerine, somut olaya özgü değerlendirme yapılması, diğer delillerle birlikte yapılan işin niteliği, işyerinin kapasitesi, işyerindeki çalışan sayısı ve işin durumu, tanık beyanlarının hayatın olağan akışına uygun olup olmadığı gibi hususlarla birlikte dikkate alınarak husumetli tanıkların beyanlarına itibar edilip edilemeyeceğinin tespit edilmesi hakkaniyete daha uygun olacaktır²⁸¹.

Son olarak belirtmek gerekir ki, taraflar arasında fazla çalışma ücretinin temel ücretin içinde kararlaştırılması mümkündür. Ancak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41.maddesi fazla çalışma süresini bir yılda 270 saatle sınırlandırdığından, iş sözleşmelerine fazla çalışma ücretinin temel ücrete dahil edilmesine ilişkin olarak konulan hükümlere ancak 270 saatle sınırlı olarak değer verilebilir²⁸². Fazla çalışma ücretinin temel ücretin içinde kararlaştırıldığını ispat yükü, iddia eden işverene ait olup;

tanıkla ispatı mümkün değildir²⁸³.

ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti taleplerinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.”

281 Çil, 152; Ekin, 348; Nitekim Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7.Hukuk Dairesi bir kararında benzer hususlara değinerek fazla çalışma iddiasında husumetli tanıkların beyanlarına itibar edilebileceğine hükmetmiştir: “…Yol yapım işinin yapıldığı şantiye işyerinde davacının çalışmış veya çalışan işçilerin tanıklığı dışında delil ikamesi mümkün değildir. Bu itibarla dava açan tanıkların beyanlarına itibar edilemeyeceği yönündeki itiraz somut olay bakımından sonuca etkili görülmemiştir. Davacı tanıkları işyerinin özelliğine ve mevsime uygun şekilde makul ve mantıklı olarak çalışma sürelerine dair açıklamalarda bulunmuşlar ve hesaplama da bu doğrultuda yapılmıştır.”

282 Y22HD., 2017/26765 E., 2020/413 K., 15.01.2020 T.: “Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Dairemizin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre, fazla çalışmanın ücrete dahil olduğuna dair kural, 1475 Sayılı Kanun'un 35/a ve b maddesinde düzenlenen yılda 270 saatle sınırlı olarak geçerlidir. Yılda 270 saati aşan çalışmaların kanıtlanması durumunda karşılığının ödenmesi gerekir.Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 12.7 maddesinde ücrete fazla çalışma ücretinin dahil olduğu belirtilmiştir. Ancak, bu husus mahkemece değerlendirilmemiştir. İşçinin imzasını taşıyan sözleşmeye değer verilmelidir. Davacının yılda 270 saat fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu anlaşıldığından, yılda 270 saati aşan çalışmalarının yeniden hesaplanması gerekmektedir.”

283 Kar, İş Yargılaması, 558.