Hukuksal ve ekonomik alandaki ihtiyaçlar nedeniyle ortaya çıkan tüzel kişilik kurumunun bazı hak ve yükümlülüklere sahip olması, suç faili olup olamayacakları yönündeki tartışmayı beraberinde getirmiştir. Bu kapsamda tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun benimsenmesinin ya da benimsenmemesinin sağlam bir temele oturtulması gereklidir.866 Tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususu, toplulukların hukuki niteliklerine verilen anlama göre farklı şekillerde çözümlenmektedir.867 Tüzel kişilerin hukuk düzeni içinde edindiği yerin ve sorumluğunun bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi adına birinci bölümde üzerinde durulan ve 19. yüzyılda ileri sürülen hukuki niteliğini açıklayan teorilerden esas olarak varsayım ve gerçeklik teorisinden yararlanıldığı görülmektedir.868 Tüzel kişilerin farazi ya da gerçek mahiyette kabul edilmesiyle bağlantılı olarak görüş farklılıkları bulunmaktadır. Esasında tüzel kişilerin mevzuatta henüz öngörülmediği söz konusu dönemde, belirli kavramlardan mantık yoluyla belirli sonuçlara varmak hedeflenmiş ve böylece tüzel kişi ve bağlı olduğu hükümler temel bir kavram çerçevesine oturtulmaya çalışılmıştır.869 Ayrıca bu teoriler tüzel kişilerin ceza sorumluluğuna ilişkin tartışmaların geçirdiği evrimin bir yansıması olarak görülmektedir.870 Nitekim tüzel kişilik mefhumu, hiçbir yerde ceza hukuku alanında sebep olduğu tereddütler kadar sorun yaratmamıştır.871
Tüzel kişilerin yalnızca kâğıt üzerinde var olan bir oluşum olduğunun kabulüyle, ceza hukuku bakımından suç işlemesinin mümkün olduğu şeklindeki kabul birbiriyle çatışır.872 Nitekim varsayım
863 KEMPF, s. 471.
864 JESCHECK, “Personenverbände”, s. 213-214.
865 GÜRAL, s. 75.
866 KANGAL, Tüzel, s. 137.
867 ÖNDER, Dersleri, s. 163.
868 ÖZEN, “Tüzel”, s. 64-65.
869 OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY ÖZDEMİR, Kişiler, s. 264.
870 ERMAN, Ticari, s. 96-99.
871 WELSH, s. 346.
872 ERMAN, Ticari, s. 97-98.
105
teorisi benimsendiğinde tüzel kişi bir faraziye olduğundan, yani gerçekte mevcut olmadığından, tüzel kişilerin haksız fiil sorumluluğundan873 ve ceza hukukunun süjesi olmasından bahsedilemez. Zira ceza hukukunun süjesi sadece gerçek kişi olabilir.874 Nitekim 2004 sayılı “İcra ve İflas Kanunu”nun875 (İİK)
“hükmi şahısların muamelelerinde kimlerin ceza göreceği” başlığını taşıyan 345. maddesinde, İİK’da öngörülen suçların, tüzel kişinin idare veya işlemlerinin gerçekleştirilmesi esnasında işlenmesi halinde, cezanın tüzel kişinin “müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolun”acağı belirtilmiştir. Böylece İİK’da öngörülen suçlar bakımından tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmediği sonucuna varılması gereklidir. 6183 sayılı “Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun”un876 115. maddesinin 2. fıkrasında bu Kanunun 110 ila 114. maddelerinde öngörülen suçların, bir tüzel kişinin “idare ve muamelelerini görme sırasında işlenmiş ise ceza,” tüzel kişinin “ortaklarından, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından idare meclisi reis ve azasından, murakıp ve müfettişlerinden veya müstahdemlerinden muameleyi yapmış olanlar hakkında hükmolun”acağı belirtilmiştir. Bu kapsamda tüzel kişilerin ceza sorumluluğu öngörülmemiştir. Yine 5684 sayılı
“Sigortacılık Kanunu”nun877 “adli cezalar” başlığını taşıyan 35. maddesinde gerçek kişilerin ve “tüzel kişilerin yetkilileri”nin ceza sorumluluğundan bahsedilmiş olup tüzel kişilerin ceza sorumluluğuna yer verilmemiştir. 1163 sayılı “Kooperatifler Kanunu”nun878 ek 2. maddesinde bu Kanunda öngörülen suçlar hakkında ceza sorumluluğunun suçu işleyen “kooperatif ve üst kuruluşlarının yönetim kurulu üyeleri ve memurları ve de denetim kurulu üyeleri”ne ait olduğu düzenlenmiş olup kooperatifin ceza sorumluluğundan bahsedilmemiştir. 854 sayılı “Deniz İş Kanunu”879 uyarınca tüzel kişiler hakkında idari para cezası uygulanması mümkünken; tüzel kişilerin ceza sorumluluğu bulunmamaktadır. Nitekim bu Kanunun 51. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesinde “20 nci madde hükümlerine aykırı harekette bulunarak kıdem tazminatının öngörülen esaslar dışında veya saptanan miktar veya tavan aşılarak ödenmesi için emir veya talimat veren veya bu yolda hareket eden özel veya kamu kurumu veya kuruluşlarının yönetim kurulu üyeleri, genel müdür, müessese müdürü, muhasebe müdürü gibi yetkili sorumluları hakkında, fiil daha ağır cezayı gerektiren bir suç teşkil etmediği takdirde altı aydan iki seneye kadar hapis ve adlî para cezasına hükmolunur” denilerek yalnızca gerçek kişilerin ceza sorumluluğuna yer vermiştir.
Varsayım teorisine göre fiziki bir varlığa sahip olmayan tüzel kişinin herhangi bir suçu (örneğin
“hırsızlık” ya da “sahtecilik” gibi) işlemesi mümkün değildir. Tüm suçlar gerçek kişiler tarafından
873 ÖZTAN, Tüzel, s. 116.
874 ÖZEN, “Tüzel”, s. 65.
875 2128 sayılı 9.6.1932 sayılı Resmi Gazete
876 8469 sayılı 28.7.1953 tarihli Resmi Gazete
877 26552 sayılı 14.06.2007 tarihli Resmi Gazete
878 13195 sayılı 10.5.1969 tarihli Resmi Gazete
879 12586 sayılı 29.4.1967 tarihli Resmi Gazete
106
işlenebileceğinden, suç oluşturan fiillerin sonuçları da gerçek kişilere yükletilmelidir.880 Hukuk tarihine bakıldığında esasında toplulukların ceza sorumluluğunun 19. yüzyıldan evvel de kabul edildiği ancak 19.
yüzyılda Savigny ile Feuerbach’ın etkisiyle büyük ölçüde reddedildiği görülmektedir.881 Bugün de tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun bulunmadığı görüşünün temelinde tarihsel hukuk okulunun kurucusu Savigny’nin varsayım teorisi yatmaktadır.882 Böylece ceza hukuku bilimi suçun unsurlarını, kendisine
“etten ve kandan oluşan insanı” temel almak suretiyle, davranış (actus reus) ve kusurluluk (mens rea) olarak belirlemiştir.883 Bu nedenle tüzel kişinin suçu olarak görülen her bir suç üyelerinin ya da yöneticilerinin kendi suçudur.884
Varsayım teorisine göre tüzel kişiliği hukuk yaratmaktadır.885 Tüzel kişiler fiziki bir varlığa sahip olmadığı için kendisi hakkında uygulanan cezayı hissedemez.886 Nitekim tüzel kişilerin varlığı dahi, bir üretim tesisinin inşasıyla, işçisini çıkartmasıyla ya da bir spor müsabakasına sponsor olmasıyla fark edilmektedir.887 Tüzel kişilerin davranışı, organlarında yer alan gerçek kişiler tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu nedenle suç olan bir fiili gerçekleştiren de tüzel kişinin organında yer alan gerçek kişidir ve ceza sorumluluğu bu gerçek kişi ya da kişilere aittir.888 Örneğin X şirketinin lehine
“dolandırıcılık” suçunu işleyen ve şirketin yönetim kurulu üyesi olan Y’nin bu suçtan ötürü sorumluluğuna gidilmelidir. Tüzel kişilerin ana statüsünde öngörülen belli alanlarda faaliyette bulunmaları mümkündür. Bu kapsamda tüzel kişilerin kişiliği ve ehliyetleri statülerince sınırlandırılmıştır. Yani kanun koyucu tarafından özel hukuk alanında geçerli olacak şekilde bu topluluklara sınırlı bir ehliyet sağlanması mümkündür.889 Ayrıca hukuk dünyasında davranışlarını, organlarını oluşturan yetkili kişiler vasıtasıyla gerçekleştirebildiğinden bağımsız bir iradeye de sahip değildir. Bağımsız bir iradeye sahip olunmaması beraberinde kusurlu davranamamayı getirir.890 Bu nedenle tüzel kişilerin ceza sorumluğundan söz edilemez.891 Tüzel kişilerin iradesinin bulunduğu kabul edilse dahi bu irade ceza hukuku anlamında ve yalnızca gerçek kişilerde bulunması mümkün olan irade değildir.892 Zira ceza hukukunda sorumluluk için anlama ve isteme yeteneğinin varlığı gereklidir.893 Söz konusu yetenekler sadece gerçek kişilerde vardır.
880 YARSUVAT, s. 912.
881 JESCHECK, “Personenverbände”, s. 212. Esasında toplulukların suç işleyebilecekleri düşüncesi 18. yüzyılın sonuna kadar Almanya’da savunulmuştur. Bu kapsamda 1793 yılında Malbranc tarafından “Observationes quaedam ad delictas universitatum spectantes” isimli çalışmada toplulukların cezalandırılıp cezalandırılamayacağı hususu tartışılmıştır. Bkz. LAUE, s. 339.
882 Bu teorinin İngiltere’deki savunucu ise Salmond olmuştur. Bkz. FRIEDMANN, s. 50.
883 19 ve 20. yüzyılda bu düşüncenin egemen olduğunu söylemek mümkündür. Bkz. MONGILLO, s. 56-57; ASHWORTH, Andrew, Principles of Criminal Law, New York 2003, s. 96.
884 WAGNER, s. 124-125.
885 PIETH/IVORY, s. 6.
886 HAFTER, s. 64.
887 FRIEDMAN, Lawrence, “In Defense of Corporate Criminal Liability”, Harvard Journal of Law & Public Policy, V. 23, 2000, s. 833.
888 KÖNİ, s. 70.
889 ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 304.
890 DURAN, Lütfi, Türkiye İdaresinin Sorumluluğu, Sorumluluğun Temeli ve Sebepleri, Ankara 1974, s. 11-12.
891 HAFTER, s. 64-65.
892 ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 299.
893 SOYASLAN, Genel, s. 409; TOROSLU, Haluk, Ceza Hukukunda İsnat Yeteneği, Ankara 2015, s. 5-6.
107
Bu kapsamda ceza hukukunda topluluğun iradesi, topluluğu oluşturan gerçek kişilerin sorumluluğuna neden olur. Tüzel kişiliğin cezalandırılmasından bahsedilemez. Bir şirket vergi kaçırıyorsa, bir dernek suç oluşturan bir karar almışsa cezalandırılacak olan yetkili organı oluşturan ya da temsilci olan gerçek kişi ya da kişilerdir. Toplulukların, kendine özgü bir fikri ya da isteme şeklinde bir saiki bulunmamaktadır.894 Toplulukların davranışta bulunmasını bireylerin iradelerinin toplamı ya da çoğunluğu sağlar. Hukukun diğer dallarında sadece davranışın dış görünüşüyle ilgilenilmekteyse de ceza hukukunda psikolojik araştırmanın yapılması da gerekmektedir.895 Tüzel kişiler, devlet tarafından yaratılan, yapay ancak kendisini oluşturan kişilerin amaçlarını gerçekleştirebilmek için var olan oluşumlardır. Kanun tarafından söz konusu amaca ulaşabilmeleri için kendilerine kişilik tanınmıştır. Söz konusu amaçlara organlarını oluşturan gerçek kişilerin fiilleriyle ulaşabilir. Bu gerçek kişiler tüzel kişilerin mütemmim cüzleri değildir.
Bu nedenle de işlemiş oldukları suçlardan dolayı tüzel kişiye ceza verilemez.896
Gerçeklik teorisinin benimsenmesi halindeyse tüzel kişilerin kendisini meydana getiren gerçek kişilerinkinden bağımsız bir iradeye ve kişiliğe sahip olduğu ve davranış yeteneğinin bulunduğu kabul edilmektedir.897 Nitekim gerçekleştirilen bir araştırma “yüksek grup uyumu” gösteren toplulukların bazen bir grup zihnine sahip olabileceklerini göstermiştir.898 Tüzel kişinin uymakla yükümlü olduğu normların muhatabı tek tek kendisini oluşturan bireyler değil kendisidir ki bunu da yetkili organlarıyla gerçekleştirmektedir.899 Her ne kadar tüzel kişinin iradesi gerçek kişilerden oluşan organlarınca açıklanmaktaysa da, söz konusu irade herhangi bir üyenin iradesi olmayıp, görüşme ve tartışmalar neticesinde ortaya konulan çoğunluğun iradesi yani kolektif bir iradedir.900 Böylece tüzel kişinin kendine has iradesinden bahsedilir.901 Gerçek kişilere benzeyen özgür ve bilinçli bir iradeye sahip olan varlıklar olarak kabul edilmesi gerekli olan tüzel kişiler, iradelerini suç işlemek yönünde kullanabilir ve bu nedenle kınanmaları mümkündür.902 Bu görüşe göre, günümüzde ekonomide başrolü oynayan tüzel kişilerin gerçeklik olarak kabul edilmemesi artık modası geçmiş bir kabuldür.903 Medeni hukukta tüzel kişinin organları aracılığıyla, her türlü hukukî işlemi yapabilirken ve bu kapsamda haklar kazanabilmesi, alacaklı olabilmesi ve borç altına girebilmesi mümkünken ve de organların haksız fiillerinden dolayı sorumlu olacağı bu kapsamda örneğin tazminat ödeyebileceği tartışmasızken, ayrıca söz konusu sonuçlara tüzel kişi bağımsız kişiliği ile muhatap kılınırken, ceza sorumluluğuna sahip olmadığının kabulü bir çelişkidir.
894 YÜCE, Temel, s. 35.
895 MENTOVICH, Avital/CERF, Moran, “A Psychological Perspective on Punishing Corporate Entities”, Regulating Corporate Criminal Liability, Springer Cham Heidelberg New York Dordrecht London 2014, s. 34.
896 GÜRAL, s. 76-77.
897 FELLNER, s. 9.
898 Bu araştırma esmerler, vergi avukatları, twitter kullanıcıları, “Citibank” gibi tüzel kişiliği bulunan ve bulunmayan topluluklar arasında gerçekleştirilmiştir. Bkz. MENTOVICH/CERF, s. 37-38.
899 KELSEN, s. 69.
900 VELİDEDEOĞLU, s. 288; TOROSLU/TOROSLU, s. 390-391; GÜRAL, s. 74-75.
901 BERTOSSA, s. 24.
902 KANGAL, Tüzel, s. 147.
903 TIEDEMANN, “Corporate”, s. 16.
108
Bu nedenle tüzel kişinin bu organları aracılığıyla suç işleyebileceği ve de ceza sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmelidir. Her ne kadar suç, esasında tüzel kişinin organlarını oluşturan gerçek kişilerin düşünce ve fiilleri neticesinde tüzel kişiye işletilmiş olmaktaysa da sonuç olarak bu suçu tüzel kişi işlemektedir. Bir suçun işlenmesi ile failin bu suç nedeniyle sorumlu tutulup tutulmaması farklı konulardır. Nitekim 7 yaşındaki bir çocuğun işlediği suç nedeniyle cezalandırılmaması, suç ve ceza politikasının bir tercihidir ve çocuğun cezalandırılmaması çocuğun fail olmadığı anlamına gelmez. Tüzel kişiler mahiyetleri gereği cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehil olduğundan, ceza hukuku bakımından da “cinsel saldırı”,904 “öldürme”,905 “hırsızlık”,906 “birden çok evlilik” gibi sadece gerçek kişiler tarafından işlenebilecek suçları işleyemez.907 Nitekim söz konusu suçların tüzel kişinin faaliyeti kapsamında ve tüzel kişinin yararına olacak şekilde işlenmesinden bahsedilemez.908 Zira TCK’da öngörülen suçların büyük bir çoğunluğu gerçek kişilerce işlenebilir. Ancak özel hukuk alanında borçlanabilen, hak sahibi olabilen ve kusurlu davranışlarıyla başkalarına zarar verebileceği kabul edilen tüzel kişilerin, insanın fiziki varlığını gerekli kılmayan vergi kaçakçılığı, belgede sahtecilik,909 çevreye karşı suçlar, insan kaçakçılığı, ekonomik suçlar, uyuşturucu kaçakçılığı, terörizmin finansmanı gibi suçları işlemesi mümkündür. Esasında her ne kadar tüzel kişinin vücut bulup bir insanı öldürmesi ya da bir mahkemeye giderek yalan tanıklıkta bulunması mümkün değilse de söz konusu suçların tüzel kişinin yararına işlenmesi mümkündür. Örneğin tüzel kişinin girdiği bir ihaleyi kazanmak için söz konusu suçları gerçek kişiye işletmesi halinde tüzel kişi hakkında uygun bir yaptırıma hükmedilmelidir.910 Tüzel kişilerin organları vasıtasıyla sözleşmeden kaynaklanan borçlarını yerine getirmemesi mümkündür. Tüzel kişinin amacı arasında borcunu yerine getirmemek ya da haksız fiil işlemek olamayacağından, haksız fiilinden ne şekilde sorumlu olacağının da açıklanması gereklidir. Özel hukuk alanında temsilcilerin ya da organların gerçekleştirdikleri fiillerden ötürü nasıl ki tüzel kişinin bir
904 Ancak 2009 tarihli “Cinsel Suçlar Kanunu” ile İskoçya’da müşterek hukukun suç saydığı ve cinsel şiddeti içeren suçlar bakımından şayet bu suçlar tüzel kişilik bünyesinde isnadiyet modeline uygun olarak tüzel kişilik bünyesinde ilgili bir kimse tarafından işlenirse, tüzel kişinin aleyhine dava açılması mümkün kılınmıştır. Bkz. STARK, Findlay, “Corporate Criminal Liability in Scotland: The Problems with a Piecemeal Approach”, Corporate Criminal Liability Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium Comparative Perspectives on Law and Justice, V. 9, Springer Dordrecht Heidelberg London New York 2011, s. 128-129.
905 AYM, 1988/15 E. 1989/9 K. 14.2.1989 T. (20776 sayılı 4.2.1991 tarihli Resmi Gazete). “Tesco” ilkesi ve bu ilkenin savunucuları, öldürme fiilinin de bir şirkete isnat edilebilmesinin mümkün olduğunu savunmaktaysa da müşterek hukuka göre bir tüzel kişi öldürme fiilinden sorumlu tutulmamaktaydı. Zira öldürme fiilinin karşısında öngörülen yaptırım, idam ya da müebbet hapis cezasıydı ve bu yaptırımlar tüzel kişi hakkında uygulanamazdı. Ayrıca müşterek hukukta öldürme fiili bir insanın başka bir insanı öldürmesi şeklinde tanımlanmıştır. Ancak bazı tüzel kişilerin faaliyet gösterdikleri alanda ölüme sebep olmaları müşterek hukukun bu alandaki görüşünü değiştirmesine neden olmuş ve uygun bir cezanın varlığı halinde tüzel kişinin bu fiilden yargılanması gerektiği kabul edilmiştir. Örneğin Avustralya’da söz konusu mesele iş sağlığı ve güvenliği alanında tartışılmıştır.
Ancak iş güvenliğinin bazı kanunlarla öngörülmesi nedeniyle tüzel kişinin öldürme suçundan dolayı cezalandırılmasının doğru olmayacağı ileri sürülmüştür. Bkz. GOODE, s. 37-38.
906 ŞEN, Ersan, 1962-1997 Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza Hukuku Ceza özel Hukuku Ceza Yargılaması Hukuku Ceza İnfaz Hukuku, İstanbul 1998, s. 154.
907 BÖSE, “Strafbarkeit”, s. 148, dp. 88.
908 AYDIN, “Corporate”, s. 314.
909 BIYIKLI, “(I)”, s. 509.
910 AYDIN, “Tüzel”, s. 102.
109
teminat fonksiyonu bulunmaktaysa aynı durumun ceza hukukunda da geçerli olması önerilmektedir.911 Ancak gerçeklik teorisinin özel hukuk alanında kabul ediliyor olması ceza hukuku alanında da kabul edilmesi zorunluluğunu gerektirmez. Zira her iki hukuk dalının amaçları ve yaptırımları birbirinden farklıdır bu nedenle farklı sonuçlara varmaya imkân veren farklı sonuçların benimsenmesi mümkündür.912
Gerçeklik teorisine göre özel hukuk alanında tüzel kişi hak sahibi olabilmekte ve üyelerinin borç ilişkisinden tümüyle bağımsız olarak bazı borç ilişkilerine girebilmektedir. Ceza hukuku bakımından da tüzel kişinin üyelerinin gerçekleştireceği fiillerden bağımsız olarak bazı suçlar nedeniyle sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Nasıl ki organların iradesi özel hukuk alanında tüzel kişiliği bağlamaktaysa, söz konusu durum ceza hukuku bakımından da kabul edilmelidir. Örneğin tüzel kişi sözleşme yapabildiğine göre, konusu suç olan hileli sözleşmeler de gerçekleştirebilir. Esasında tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun benimsenmesinin temelinde gerçeklik teorisinin kabul edilmesi yatmaktadır.913 Nitekim bu teoriye göre tüzel kişinin sahip olduğu bağımsız iradenin tüzel kişiliğin hukuka aykırı faaliyetlerde bulunmasına neden olması mümkündür.914
Soyutlama teorisine göreyse tüzel kişilerin işleyebileceği ve işleyemeyeceği suçlar şeklinde bir ayrıma gidilmelidir. İşlenen fiil şayet ceza hukuku anlamında doğal bir suçsa artık tüzel kişinin ceza sorumluluğundan bahsedilemez. Bu durumda söz konusu suçu gerçekleştiren gerçek kişi ve/veya kişiler sorumludur. Ancak işlenen fiil idari bir suçsa artık tüzel kişilerin kabahat sorumluluğunun kabulü gerekir.
Zira tüzel kişi söz konusu idari suçu işleyerek tehlike halini ortaya koymaktadır.915 Bu orta yolu benimseyenler arasında tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirinin uygulanmasının mümkün olduğunun dile getirildiği görülmektedir.916 Bu kapsamda tüzel kişi, varlığının kaynağı olan ve kanuna dayalı olarak oluşturan statüsü ile sınırlı olarak hak ve fiil ehliyetine sahiptir. Tüzel kişinin fiil ehliyetinin, haksız fiil gerçekleştirebilmesi nedeniyle hem tazminatın muhatabı olabilmesi hem de idari suç işleyebilmesi nedeniyle de idari cezanın muhatabı olabilmesi şeklinde sınırlandırılması gereklidir. Bu kapsamda varsayım ve soyutlama teorisine göre tüzel kişinin ceza hukuku anlamında suç işleyebilmesinin kendisine varlık kazandıran statüsü gereğince mümkün olmadığı ileri sürülmektedir. Zira tüzel kişinin statüsü kanuna, genel ahlaka ve adaba aykırı olamaz. Aksi yöndeki iradesi yok hükmünde kabul edilmelidir.917 Bu durumda zaten tüzel kişinin kişilik kazanamayacağı ifade edilmektedir.918 Nitekim TCK’da suç işlemek amacıyla örgüt kurulması da suç olarak düzenlenmiştir. Kanun tarafından yasaklanan şeyin tüzel kişinin faaliyeti olarak kabul edilmesi beklenemez. Bu nedenle de tüzel kişi, kanunun faaliyetine dâhil
911 GÜRAL, s. 79.
912 NUHOĞLU, “Tüzel”, s. 505.
913 DECKERT, s. 152-153.
914 KUNTER, “Suçlu”, s. 45.
915 NUHOĞLU, “Tüzel”, s. 505.
916 ERMAN, Ticari, s. 99.
917 ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 958.
918 KÖNİ, s. 70; HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 375.
110
etmediği bir şeyin faili olamaz. Bu görüşe göre suç ancak tüzel kişinin yetkili organı ya da temsilcisi olan kişi tarafından işlenebileceğinden, bu fiilin sorumluluğu da söz konusu gerçek kişi ya da kişilere ait olmalıdır.919 Ancak gerçeklik teorisine göre tüzel kişilerin amaçları ile sınırlı olarak kuruldukları ve bu amacın da yasa dışı ya da yasaya aykırı bir amaç olamaması nedeniyle suç işlemelerinin olanaksız bulunduğunun kabulü eleştirilmelidir. Söz konusu halde tüzel kişinin varlık nedeninin bulunmadığı ve tüzel kişinin suç işlemek için kurulmadığı iddiasında bulunmak yerinde değildir. Nitekim gerçek kişilerin de suç işlememeleri gereklidir.920 Zira gerçek kişilerin faaliyetlerini düzenleyen kurallarda da gerçek kişilere suç işleme şeklinde bir iznin verilmediği görülmektedir.921 Ayrıca gerçeklik teorisine göre tüzel kişilerin amaçlarına uygun faaliyetleri esnasında, vergi beyan etmeme, vergi kaçırma, evrakta sahtekârlık, iş yasalarına aykırılık ve benzeri diğer suçları gerçekleştirilmesi mümkündür.922 Bu kapsamda tüzel kişinin ana statüsünde belirlenmiş olan amaç izlenirken suç işlenebilir.923 Bu nedenle özel hukuk sorumluluğunun yanında doğasına uygun şekilde, örneğin, adli para cezası ya da fesih gibi müeyyideler tüzel kişilere uygulanmalıdır.924 Bu görüşe göre mağdur olabilen bu nedenle kamu davasına katılabilen, ayrıca tazminat isteyebilen tüzel kişinin suç sayılan davranışları nedeniyle sorumlu tutulamayacağını söylemek de bir çelişkidir. Nitekim tüzel kişinin suç oluşturan bir fiili nedeniyle gerçek kişilerin cezalandırılması karşısında mağdurun bizzat tüzel kişiden tazminat istemesi, sorumluluğun bir bütün olduğu yönündeki gerçekle uyumlu değildir.925 Yani söz konusu kolektif iradenin ceza sorumluluğunun temeli olan bireysel ve suçlu irade olamayacağı savunulsa da,926 kolektif irade bir faraziye olmayıp gerçektir.927 Yine kolektif iradenin gerçek kişiler vasıtasıyla gerçekleştirilmesi ceza sorumluluğunun kolektif irade sahibine yüklenmesinde bir engel oluşturmamaktadır.928 Ancak her ne kadar gerçeklik teorisi aksini savunmaktaysa da tüzel kişinin mağdur olabilmesi mümkün olduğu için fail de olabileceğini söylemek tutarlı değildir. Zira bu iki kavram birbirlerinden farklı koşulları gerektirmektedir.929
919 HAFIZOĞULLARI, “Tasarısı”, s. 52.
920 TANER, Umumi, s. 297.
921 KÖNİ, s. 72; BIYIKLI, “(II)”, s. 72-73.
922 AYM, 1988/15 E. 1989/9 K. 14.2.1989 T. (20776 sayılı 4.2.1991 tarihli Resmi Gazete)
923 ERMAN, Ticari, s. 96-97.
924 GÜRAL, s. 74-75.
925 BIYIKLI, “(I)”, s. 514.
926 ERMAN/ÖZEK, s. 259.
927 ERMAN, Ticari, s. 96.
928 Kolektif irade ile kolektif sorumluluğun aynı şey olmadığının altı çizilmelidir. Örneğin kabile reisinin tek başına aldığı bir karar kabile üyelerinin bazısı tarafından yerine getirilmişse ancak tüm kabile cezalandırılırsa burada kolektif sorumluluk söz konusudur.
Bu durum adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun değildir. Tüm kabilenin toplanıp aldığı karar üzerine bazı üyelerce bu kararın uygulanması halinde sadece reisin ya da uygulayıcıların sorumlu tutulması halinde kolektif irade ve bireysel sorumluluktan bahsedilir. Bu durumda da adalet ve hakkaniyet kurallarına aykırılık vardır ve toplumun korunması bakımından da yetersizdir.
Ceza hukukunda kolektif sorumluluk terk edilmiştir. Ancak kolektif irade tüzel kişilerin ortaya çıkması ve toplumsal hayatta giderek daha fazla rol üstlenmeleriyle birlikte yeni boyutlar kazanmıştır. Bu kapsamda tüzel kişilerin kolektif iradesi nedeniyle ceza sorumluluğunın bulunduğunun kabulünün, kolektif sorumluluk olarak değerlendirilemeyeceği yönünde bkz. BIYIKLI,
“(II)”, s. 79-80.
929 BERTOSSA, s. 54.
111
Yasalara ve ana statüsüne uygun surette seçilen ya da atanan bir organın kendisine yasa ve statü tarafından tanınan yetki sınırlarını aşmak suretiyle gerçekleştirdiği suçtan yani tüzel kişinin amacı dışında ya da bu amacı aşan davranışlarda bulunması halinde tüzel kişinin ceza sorumluluğundan bahsedilip bahsedilemeyeceği de tartışılmaktadır. Nitekim tüzel kişilerin bir amaç çerçevesinde varlık kazandıklarını savunanlar organın söz konusu amacın sınırlarını aşan davranışlar nedeniyle tüzel kişinin değil, suç oluşturan fiili gerçekleştiren kişilerin cezalandırılmaları gerektiğini belirtmektedirler.930 Ancak aksi görüşü savunanlara göreyse tüzel kişilerin, varlığının temelini oluşturan amaçla sınırlı olmaları özel hukuk alanında işlem yapabilmelerinin yani ehliyetlerinin çerçevesini çizmek adına öngörülmüş bir kuraldır. Bu kuralın ceza hukuku bakımından uygulanması suç ve ceza politikası bakımından tüzel kişilerin ceza sorumluluğu ilkesinden beklenen yarara ulaşamamaya neden olacak niteliktedir. Zira tüzel kişilerin amaçları dışında bir suç işleyemeyeceklerinin kabul edilmesi suç işlemek amacıyla tüzel kişilerin kurulması, yani tüzel kişi paravanı arkasında suç işlenmesine imkân tanınması anlamına gelecektir. Bu kapsamda örneğin yasak olmasına karşın derneğin gizli ticari faaliyetlerde bulunması ya da organlarının işlediği “güveni kötüye kullanma” suçu nedeniyle derneğin veya sendikanın organları tarafından kışkırtılan işçilerin grev esnasında suç işlemeleri durumunda sendikanın cezalandırılması yoluna gidilemeyecektir.931
Organların tüzel kişi adına üçüncü kişilerle hukuki işlem gerçekleştirmeleri tüzel kişinin yapısı gereğidir. Tüzel kişinin fiili ehliyetinin bulunması, tüzel kişilerin hukuki işlem yapabilmesine imkân kılmış ve söz konusu işlem nedeniyle doğan hukuki sorumluluğu beraberinde getirmiştir.932 Bir tüzel kişinin faaliyetlerinin yerine getirilmesi esnasında işlenen bir suçtan ötürü hukuki sorumluluğun sadece suçun failine ya da şerikine değil, bu suçun gerçekleşmesi bakımından gözetim yükümlülüğüne aykırılıktan ötürü kınanabilirliği ölçüsünde gözetimden sorumlu olan kişiye de ait olduğu kabul edilmelidir. Gözetim yükümlülüğünün sözleşmeden ya da kanundan doğduğu hallerde göstermesi gereken özeni göstermemesi nedeniyle kişinin neden olmadığı ancak engellemek zorunda olduğu zararı tazmin etmek yükümlülüğü altında olduğundan bahsedilir. Böylece bu kişi, üçüncü kişiyi tanımasa dahi hem başkasının fiilinden hem de kendi fiilinden ötürü sorumludur. Tazminat yükümlülüğünün yerine getirilmesi ise tüzel kişi tarafından garanti edilmektedir.933 Örneğin adam çalıştıranın sorumluluğu haksız fiil hukukunda tipik bir başkasının fiilinden sorumluluk olarak ortaya çıkmaktadır.934 Tarihsel sürece bakıldığında haksız fiil sorumluluğuyla, ceza sorumluluğunun aynı kökten geldiği ve işlevlerinin çekirdek bir alanda, yani önleme işlevinde örtüştüğü belirtilmektedir.935 Tüzel kişinin sözleşmesel ve sözleşme dışı sorumluluğunun varlığı için tüzel
930 ARTUK, Mehmet Emin/ÇINAR, Ali Rıza, “Yeni Bir Ceza Kanunu Arayışları ve Adalet Alt Komisyonu Tasarısı Üzerine Düşünceler”, Türk Ceza Kanunu Reformu, İkinci Kitap, Makaleler, Görüşler, Raporlar, Ankara 2004, s. 59.
931 BIYIKLI, (“II”), s. 72-73.
932 ÖZTAN, Tüzel, s. 107, 111.
933 KANGAL, Tüzel, s. 161.
934 ASHWORTH, Andrew/HORDER, Jeremy, Principles Of Criminal Law, Oxford 2013, s. 149.
935 WAGNER, s. 144.