“Ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinin iki alt unsurunun bulunduğunu kabul edenler, bir önceki başlıkta da bahsedildiği üzere bu ilkeden sadece fiilin faile ait olmasının anlaşılamayacağını belirtmektedirler. Bu görüşe göre, insan tarafından gerçekleştirilen fiil, sadece objektif bakımdan ceza hukukuna aykırı bir ihlalin nedeni olarak düşünülemez. Kişinin sorumluluğunun temelini, psikolojik bakımdan da kendisinin sorumlu tutulabileceği hukuka aykırı bir fiili gerçekleştirmesi oluşturur. Aksi halde günümüzde objektif sorumluluğun, ceza sorumluluğu bakımından yeterli olması gibi bir çözüme dahi varmak mümkün olur. Bu kapsamda söz konusu ilkenin insanlık tarihinin ilkel dönemlerine ait olan başkasının fiili nedeniyle sorumlulukla sınırlandırılması yerinde değildir. Psikolojik bakımdan sorumluluktan bahsedilebilmesi için kusurlu olarak işlenmiş ve ceza hukuku alanında kanuna aykırı olduğu kabul edilen bir fiilin varlığı gereklidir. Kusurlu olarak işlenmiş fiilden, bilinçli ve iradi olarak hukuka aykırı bir sonucun yerine getirilmesi anlaşılmalıdır. “Ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinin en önemli sonucunu, failin somut olaydaki fiilinden dolayı kınanmasını ifade eden kusur ilkesinin oluşturduğu ve bu ilkenin, kusur ilkesinin doğal bir sonucu olduğu da ileri sürülmektedir. Bu kapsamda
“ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi, üçüncü kişinin fiilinden sorumluluğu, kusursuz sorumluluğu ve de kolektif sorumluluğu1144 reddetmektedir. Bu nedenle anayasanın söz konusu hükmünün geliştirici ve
1138 ALACAKAPTAN, s. 162; YALÇIN/KÖPRÜLÜ, s. 295.
1139 İÇEL/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, s. 67-68.
1140 ÖZEN, “Tüzel”, s. 69; ÖZBEK/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, Genel, s. 222.
1141 HERRING, Jonathan, Criminal Law Text, Cases, and Materials, Oxford 2012, s. 214-215.
1142 Ayrıca objektif sorumluluğun mahiyeti uyarınca yalnızca neticeli suçlar bakımından söz konusu olabileceği belirtilmelidir.
Bkz. ÖZEN, Objektif, s. 92-93.
1143 TOROSLU/TOROSLU, s. 199.
1144 Kolektif sorumluluğun temelinde, suç işlenmesinin önlenmesi bakımından topluluk içi kontrolün sağlanması yatmaktadır.
Ancak suç teşkil eden fiilin işlenişine herhangi bir şekilde dahil olmayan kimselerin de sorumluluğu söz konusu olmaktadır. Bkz.
ÖZGENÇ, Gazi, s. 280.
136
kusurluluğun tamamen yerleşmesini kolaylaştırıcı şekilde yorumlanması gerektiği önerilmektedir.
Böylece objektif sorumluluğun uygulama alanı, yasamanın müdahalesi beklenmeksizin kaldırılmış olacaktır.1145 İtalyan Anayasasının 27. maddesinde de, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine yer verilmiş olup İtalya’da da bu ilkenin iki alt unsurdan oluştuğu kabul edilmektedir.1146 Bu ilke, kişinin kendi kusurlu fiilinden sorumlu olması şeklinde yorumlanıp, tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmesindeki engeli oluşturmaktadır.1147 İtalyan Anayasa Mahkemesi de bu ilke bakımından yaptığı değerlendirmede, bir fiili suç olarak öngören normun, anayasal direktifler ile psikolojik unsuru dikkate almamazlık edemeyeceğini, taksir şeklinde dahi olsa herhangi bir kınamayı içermeyen bir cezalandırmanın düşünülemeyeceğini, bu kapsamda kanun koyucunun, bir suçla ilgili olarak failin en azından taksirli olmasını aramasının gerektiğini, kişinin kendi fiili nedeniyle sorumlu tutulabilmesinin, anayasal ilkeler gereğince, yalnızca fiilin faile maddi nedensellik bağı ile bağlanmasını değil, aynı zamanda yasaklanan neticenin öngörülebilirliği ve önlenebilirliğinin yani taksirinin varlığının gerekli olduğunu belirterek, bu ilkenin kişinin kendi kusurlu fiili nedeniyle sorumluluğu anlamına geldiğini ifade etmiştir. Bir ya da birkaç kişi tarafından işlenen suç nedeniyle tüzel kişinin ceza sorumluluğunun kabul edilmesi, bu suçun işlenmesine yabancı olan kimselerin de sorumluluğuna gidilmesi anlamına gelecektir.
Ayrıca örneğin tüzel kişinin temsilcisinin yanında tüzel kişinin de ceza sorumluluğunun kabul edilmesinin
“ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Aksinin kabulünün haklı olarak şahsi ceza sorumluluğunun yanında “tüzel kişilik sorumluluğu” şeklinde farklı bir sorumluluk anlayışına neden olacağı ve tüzel kişilik sorumluluğunun “risk sorumluluğu”ndan başka bir anlamının olmadığı belirtilmektedir.1148 Nitekim tüzel kişiye üye ya da ortak olunması bazı risklerin dikkate alınmasını gerektirmektedir. Üyenin ya da ortağın üstlendiği riskler arasında tüzel kişinin cezalandırılması nedeniyle zarara uğraması da vardır. Bu zarar payı ise kendisinin tüzel kişilikle olan ilişkisinin derecesiyle orantılı olmalı ve kişisel malvarlığını etkilememelidir.1149
Bir önceki başlıkta da belirtildiği üzere “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “kusursuz suç olmaz”
ilkeleri birbirleriyle yakın bir ilişki içindeyse de birbirlerinden farklıdır.1150 Bu konudaki en makul çözümü, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinin geniş bir şekilde yorumlanması değil, anayasanın 38.
maddesinde “kusursuz suç olmaz" ilkesinin ayrıca ve açıkça öngörülmesi oluşturacaktır. Ayrıca “kusursuz suç olmaz” ilkesini her ne kadar doktrinde “kusursuz ceza olmaz” ilkesi1151 şeklinde ifade edenler
1145 ÖZEK, Basın, s. 306-308; SÖZÜER, Adem, Basın Suçlarında Ceza Sorumluluğu, İstanbul 1996, s. 128.
1146 ÖZEN, Objektif, s. 309; ÖZEK, Basın, s. 301.
1147 MONGILLO, s. 60, dp. 16; DE MAGLIE, “Models”, s. 561.
1148 YARSUVAT, s. 903-904.
1149 BIYIKLI, “(I)”, s. 513.
1150 Nitekim İtalyan Anayasasının 27. maddesi oluşturulurken görüşmeler sırasında “ceza sorumluluğu şahsidir” ifadesi yerine
“ceza sorumluluğu sadece şahsi fiilden dolayıdır” ifadesinin kullanılmasının “kişinin başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulmaması hususunu çok daha açık şekilde belirttiği” ileri sürülmüşse de sonuç olarak her iki ifadenin de aynı anlama geldiği kabul edilerek ilk ifade tercih edilmiştir. Bkz. ÖZEN, Objektif, s. 309; ÖZEK, Basın, s. 301.
1151 MEZGER/BLEI, Allgemeiner, s. 145; ROXIN, I, s. 2. Bu ilkeyi ifade etmek için “culpa pena sine culpa” (bkz. BOCK, AT, s. 373) ya da “nulla poena sine culpa” ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Bkz. BÖSE, “Corporate”, s. 232.
137
bulunmaktaysa da bu ilkenin “kusursuz suç olmaz” şeklinde anlaşılması gereklidir.1152 Zira kusursuz suç olmayacağından suç karşılığında uygulanacak tepki olan cezanın varlığını tartışmak gereksizdir.
Ceza sorumluluğunun kusura dayanması gerektiği şeklindeki anlayışa ulaşılana kadar, bazı aşamalardan geçilmiştir.1153 Nitekim ceza sorumluluğuna ilişkin tarihsel sürece bakıldığında kusurlu sorumluluğun kabul edilmesinin kolay olmadığı görülmektedir.1154 “Kusursuz suç olmaz” ilkesi yüzyılların birikiminin bir sonucudur. Bu ilkenin yerine başka bir ilkenin ikame edilmesi mümkün olmadığı gibi bu ilkenin ceza hukukundaki varlığı göz ardı edilmemelidir.1155 Çağdaş ceza hukuku sistemlerinin benimsediği ve kendisinden vazgeçilmesinin mümkün olmadığı bir uygarlık ilkesi olan kusurlu sorumlulukta kişi yalnızca kasıtlı ya da taksirli olarak gerçekleştirdiği ve psikolojik bakımdan kendisine ait olan fiilinden sorumludur.1156 Kusurluluğun konusunu ise failin kişiliği yani oluş biçimi değil gerçekleştirdiği fiili oluşturmaktadır.1157
Tüzel kişilerin kusurlu davranıp davranamayacağı ve gerçek kişilerin kusurlu davranışlarından kusursuz şekilde sorumlu olup olamayacağı hususu tartışmalıdır.1158 Özel hukuk açısından geçerli olan söz konusu durum, ceza hukuku açısından yol gösterici olsa da özel hukukta ve ceza hukukunda kusur kavramına verilen anlamlar örtüşmemektedir. Tüzel kişiler, organları ve temsilcileri konumunda olan gerçek kişilerin iradesi dışında herhangi bir fiili gerçekleştiremeyeceğinden, ceza hukuku alanında doğrudan kusurlu bir davranışı gerçekleştiremez.1159 Nitekim kusurluluk ceza hukukunun en önemli kavramlarından biridir ve failin psişik faaliyeti ile netice arasındaki ilişki şeklinde tanımlanmaktadır.1160 Kusurluluk, kast ve taksir olmak üzere ikiye ayrılır.1161 Kusurluluğun niteliğini ve kapsamını anlamak bakımından iki anlayış ileri sürülmüştür. Kusurluluğun psikolojik anlayışına göre kusurluluk faille dış
1152 Bu ilke için “kusursuz ceza olmaz” ilkesi ifadesinin kullanılmasının gerektiği, aksi halde “haksızlık” ile “kusur” arasındaki ayrımın bertaraf edilmiş olacağı, kişinin işlediği hukuka aykırı fiil nedeniyle isnat yeteneği bulunmasa dahi, bu fiilin haksızlık özelliğini koruduğu, isnat yeteneğinin olmaması nedeniyle cezalandırılamayacağı belirtilmekle beraber burada isnat yeteneği için
“kusurluluk” ifadesinin kullanılması söz konusu durumun gerekçesini oluşturmaktadır. Bu nedenle de kusurlu olmayan kimseye ceza verilemez denmektedir. Bu kapsamda fiilin hukuka aykırı ve suç olduğu belirtilmektedir. Bkz. ÖZGENÇ, Genel, s. 823.
Ancak isnat yeteneğinin kusurlu olabilmek için ön şartı oluşturması nedeniyle, isnat yeteneği bulunmayanların suç işleyemeyecekleri bu nedenle de fail olamayacakları belirtilerek, bu kimselerce gerçekleştirilen fiiller bakımından güvenlik tedbirinin uygulanması karşısında “güvenlik tedbirleri hukuku” şeklinde ceza hukukundan özerk bir alanın oluşturulması da önerilmektedir. Esas yaptırım olarak güvenlik tedbirlerini gerektiren fiillerin suç oluşturmadığı kabul edilmektedir. Bkz.
ÖZTÜRK/ERDEM, s. 165-166.
1153 YALÇIN/KÖPRÜLÜ, s. 295.
1154 CİHAN, s. 47.
1155 HIRSCH, Hans Joachim, “Das Schuldprinzip und seine funktion im Strafrecht”, ZStW, 106 (1994), Heft 4, s. 764.
1156 CİHAN, s. 47.
1157 TOROSLU, “Gelişimi”, s. 123; YALÇIN/KÖPRÜLÜ, s. 298.
1158 DOĞAN, “Tüzel”, s. 16.
1159 JESCHECK/WEIGEND, s. 227.
1160 İÇEL, Taksirden, s. 7.
1161 MEZGER, Moderne, s. 38; VON HIPPEL, Lehrbuch, s. 126-127. Ancak bu iki şeklin tek başına kusurluluk anlamına gelmediği yönünde bkz. MEZGER/BLEI, Allgemeiner, s. 144. Kast ve taksirin kusurluluğun yani suçun manevi unsurunun bir türü olmadığı, tipikliğin manevi unsuru olduğu ve bu nedenle haksızlıkla ilgili olduğu, haksızlığınsa hukuk düzenince davranış normlarıyla yasaklanan fiiller olduğu, hukuka aykırılık çerçevesinde gerçekleştirilen incelemeyle ve fail dikkate alınmaksızın yalnızca fiil dikkate alınmak suretiyle belirlenebileceği, fiilin fail bakımından değerlendirilmesiyle birlikte artık kusur sahasına geçildiği yönünde bkz. KOCA/ÜZÜLMEZ, Genel, s. 309.
138
dünyada gerçekleştirdiği fiil arasındaki bağdır.1162 Normatif anlayışa göre ise kusurluluk, suç işlemekten kaçınmalarını sağlamak için bireylerin davranışlarına yön veren ceza normlarının koyduğu yasaklara ve emirlere karşın hukuka ve yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi bilincidir. Yani kast ve taksirin ortak esasını hukuka aykırı irade oluşturmaktadır.1163 Kast halinde psikolojik bir araştırma yeterliyken, taksir bakımındansa normatif teoriden yararlanılması gerektiği kabul edilmektedir.1164 Ancak her iki anlayışın da yeterli olmaması nedeniyle kusurluluktan, fiilin failin iradesinin ürünü olması ve fail tarafından gerçekleştirilen davranışın ceza normuna aykırı olması anlaşılmalıdır.1165 Bu kapsamda iradi bir davranışı gerçekleştiremeyen tüzel kişinin kusurluluğundan da bahsedilemez.1166 Doktrinde kusur kavramını fail, kusurluluk kavramını ise fiil için kullananlar bulunmaktadır.1167 Kusurluluğu işlenen fiille sınırlı olmayacak şekilde, failin karakteri ve yaşayış tarzı ile ilgili bir nitelik olarak gören anlayış kabul edilemez.1168 Ancak cezanın belirlenmesi aşamasında fail kusuruna bakılabilir.1169
İsnat yeteneği olarak nitelendirilen durumun doktrinde ağırlıklı olarak kusur yeteneği1170 ya da yeterliği1171 yahut ehliyeti1172 olarak kabul edildiği görülmektedir. Kusur yeteneği, toplumsal etik açısından kınanabilirlik olarak tanımlanmaktadır.1173 Bu görüşe göre kusur yeteneği, kusurluluğun ön şartıdır.1174 Tüzel kişiler bu yeteneğe sahip olmadığından kusurlu davranamaz.1175 Gerçekleşen fiil bakımından failin kusuru dikkate alındığından, tüzel kişilerin ceza sorumluluğundan bahsedilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir. Zira kusur kişide isteme ve karar verme yeteneğinin ve özgürlüğünün bulunmasını gerektirir. Ancak tüzel kişinin kendisine özgü bir iradesi bulunmayıp kendiliğinden nedensel bir değer taşıyan davranışı dahi gerçekleştirmesi mümkün değildir. Bu nedenle tüzel kişi suç işleyemez ve ceza sorumluluğu yoktur. Yalnızca kendiliğinden iradi davranışıyla dış dünyada değişiklik gerçekleştiren ve iradesinin kusurlu olup olmadığı yargısına varılabilen gerçek kişi suçtan sorumlu olabilir. Tüzel kişiliğin
1162 BAUMANN, Jürgen, Grundbegriffe und System des Strafrechts, Stuttgart Berlin Köln Meinz 1966, s. 90. Psikolojik anlayışı benimseyenlerin kendi içinde üç gruba ayrılması mümkündür. Birinci gruptakiler kast ve taksiri psikolojik bir temelde birleştirmeye çalışmış ve basit taksirin bir kusurluluk şekli olmadığını kabul etmişlerdir. İkinci gruptakiler kast ve taksiri psikolojik açıdan açıklamaktadırlar. Ancak taksirdeki psikolojik durumu, kasttan ayıranın dikkat eksikliği olduğunu belirtmektedirler.
Üçüncü gruptakiler ise kastın tümüyle psikolojik bir kavram olmasına rağmen, taksirin psikolojik olarak açıklanmasının mümkün olmadığını ileri sürmektedirler. Bkz. İÇEL, Taksirden, s. 13.
1163 İÇEL, Taksirden, s. 14-15.
1164 İÇEL/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, s. 210.
1165 YALÇIN/KÖPRÜLÜ, s. 296.
1166 SANTHA, Ferenc/DOBROCSI, Szilvia, “Corporate Criminal Liability in Hungary”, Corporate Criminal Liability Emergence, Convergence, and Risk, Ius Gentium Comparative Perspectives on Law and Justice, V. 9, Springer Dordrecht Heidelberg London New York 2011, s. 316.
1167 İÇEL/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, s. 209.
1168 ALACAKAPTAN, s. 151-152.
1169 ÖNDER, Dersleri, s. 268.
1170 KÜHL, §11, Rn. 1, s. 375; ROXIN, I, s. 886; YÜCE, Temel, s. 34; ÖZGENÇ, “Tüzel”, s. 327;
ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, s. 510-511; CENTEL/ZAFER/ÇAKMUT, s. 399; HAKERİ, Genel, s. 382;
DEMİRBAŞ, Genel, s. 237.
1171 ÖNDER, Dersleri, s. 271.
1172 JESCHECK/SIEBER, s. 38.
1173 TIEDEMANN, “Europäisierung”, s. 24.
1174 ALACAKAPTAN, s. 90; ÖZGEN, s. 46.
1175 NUHOĞLU, “Tüzel”, s. 506.
139
işlem ve fiillerini gerçekleştiren de gerçek kişi olduğu için, tüzel kişi cezaen sorumlu tutulamaz. Bu anlayışa göre kusurluluk tercih yeteneğini de gerekli kılar. Tüzel kişiliğin ise tercih yeteneği olmadığı için kastından ya da taksirinden bahsedilemez.1176 Ancak söz konusu anlayış kusurla ahlaki kınamayı karıştırmaktadır.1177 Zira kişi ahlaki açıdan kınanamasa dahi kusurlu olabilir.1178 Tüzel kişinin kasıtlı ya da taksirli bir davranışı gerçekleştirmesi mümkün olmadığından TCK’nın “kast” başlığını taşıyan 21.
maddesinin 2. fıkrasında “olası kast”ın, 22. maddesinin 3. fıkrasında ise “bilinçli taksir”in tanımıyla ilgili olarak “kişinin” şeklindeki ifadeye yer verilmemesinde fayda vardır. Zira çalışmanın birinci bölümünde de belirtildiği üzere “kişi” ifadesi gerçek ve tüzel kişiyi kapsamına aldığından, söz konusu hüküm uyarınca tüzel kişilerin de olası kastla ve bilinçli taksirle bir davranış gerçekleştirebileceği şeklinde bir kanının oluşması mümkündür. Ancak TCK ile tüzel kişilerin ceza sorumluluğu kabul edilmediğinden tutarsızlığa sebebiyet vermemek adına söz konusu değişikliklerin yapılması gereklidir.1179
Bu görüşe göre esasında kusurun bir kimsenin kendi kafasında olmadığı, aksine diğer insanların o kimseyle ilgili kafasındaki yargı olduğu belirtilmektedir.1180 Yani failin hukuka uygun davranabilme imkânına karşın hukuka aykırı davranışta bulunması karşısında gerçekleştirdiği bu davranışın faile yüklenebilmesi ve kınanabilmesi olarak kabul edilmektedir.1181 Bu kapsamda sadece insana özgüdür ve normun muhatabı da kendisinden norma uygun davranması beklenen insan olabilir.1182 Kınama, olumsuz bir yargı ve değer biçme olup, kusur, fiilinden ötürü failin kınanması şeklinde tanımlanmalıdır.1183 Kusur kavramı ahlaki değil hukukidir. Ceza hukukunda kusur ceza hukuku tarafından öngörülen norm bakımından failin kusurlu olması ve failin bu normla ilgili olarak kınanabilmesidir. Ahlaki kusur ise ceza hukuku anlamında kusurun olmadığı hallerde de mevcut olabilir. Zira ahlaki ve hukuki düzen farklıdır.
Bazı hallerde birleşmeleri farklı olmadıkları şeklinde yorumlanamaz.1184
Doktrinde kusur yeteneği olarak ifade edilen durumun esasında isnat yeteneği olduğu belirtilmelidir.1185 Bu kapsamda kusurun, yalnızca kınanabilirlik şeklinde üçüncü kişilerin ortaya koyduğu
1176 YARSUVAT, s. 903; ÖZEK, “Düşünceler”, s. 653.
1177 Esasında kusur tek başına ceza hukukuna ilişkin bir kavram olmayıp, teoloji, felsefe, kriminoloji ve psikoloji gibi pek çok alanla ilgilidir. Bkz. HIRSCH, “Schuldprinzip”, s. 746.
1178 Nitekim yaşı küçük olanların ya da akıl hastalarının kasıtlı ya da taksirli davranması mümkündür. Bkz.
TOROSLU/TOROSLU, s. 205-206.
1179 Bu kapsamda TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının, “Suçun, kanuni tanımdaki unsurların gerçekleşebileceğinin öngörülmesine rağmen, gerçekleştirilmesi halinde olası kasıt vardır.”; 22. maddesinin 3. fıkrasınınsa “Bilinçli taksir, istenilmeyen neticenin öngörülerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği yönündeki haklı görüş için bkz. KEÇELİOĞLU, Elvan, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Kasıt ve Taksire İlişkin Maddelerine Eleştirel Bir Yaklaşım”, TBBD, S. 83, 2009, s.
125-126, 132.
1180 MEZGER/BLEI, Allgemeiner, s. 144.
1181 ÖNDER, Dersleri, s. 267.
1182 SCHÜNEMANN, Bernd, “Die aktuelle Forderung eines Verbandsstrafrechts – Ein kriminalpolitischer Zombie”, ZIS 2014, 1, s. 2.
1183 YÜCE, Temel, s. 53.
1184 ÖNDER, Dersleri, s. 267-268.
1185 İsnat yeteneği için ceza yeteneği ifadesinin de kullanıldığı görülmektedir. Bkz. ERSOY, s. 139-140.
140
yargı olarak anlaşılması yerinde değildir.1186 İsnat yeteneği insana özgü olup insanla tanımlanmaktadır.1187 Failin fiilinin haksızlığı tanıması ve davranışını buna göre yönlendirebilmesi yeteneğidir. Mevzuatta biyolojik ve psikolojik gereklilikler dikkate alınarak isnat yeteneğinin bulunmadığı haller tanımlanmaktadır.1188 TCK’da düzenlenen “yaş küçüklüğü” (m. 31), “akıl hastalığı” (m. 32), “sağır ve dilsizlik” (m. 33) ve “geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma” (m. 34) “isnat yeteneğini kaldıran ya da azaltan haller” olarak öngörülmüştür. Bu hükümlerde isnat yeteneği, “fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılamak” (anlama yeteneği) ve “davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olmak” (isteme yeteneği) şeklinde ifade edilmiştir.1189 Söz konusu hallere insana özgü olacak şekilde yer verildiği görülmektedir.1190 İsnat yeteneği, insanın fiili gerçekleştirdiği esnada sahip olması gereken niteliklerin tümüdür.1191 İnsanın çevresindeki olguları gözlemleyebilmesi algılama yeteneğini oluşturur. İnsan bu gözlemlerinden bir sonuç çıkartırken, yükümlülüklerinin farkındadır ve yükümlülüklerine aykırı davranması halinde sorumlu tutulacağı bilinciyle hareket etmektedir. “İşlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algıla”yan bir kimsenin kendine etkide bulunan içgüdüleri kontrol altına almak suretiyle toplumda mevcut ve hâkim değerler ve bu nedenle normların kendisine yüklediği yükümlülükler çerçevesinde karar verme yeteneğine sahip olması, irade özgürlüğü olarak kabul edilmektedir. Ruhen ve akılsal olarak sağlıklı her bir birey bu yeteneğe normal koşullar altında sahiptir.1192 Bu kapsamda kişinin irade özgürlüğüne sahip olduğu ön gerçek olarak kabul edilmektedir.1193
Tüzel kişi, sosyal bir gerçeklik olarak kabul edildiğinde tüzel kişinin isnat yeteneğinden bahsedilebileceği belirtilmektedir. Bir nehre zehirli atıklarını boşaltan ve böylece balık popülasyonunu yok eden kimyasal madde imalatçısı bir şirketin örneğin bu kapsamda IG-Farben’in1194 işçileri sömürmesi ve hatta onların ölümüne neden olması karşısında tüzel kişinin kınanmasının mümkün olduğu savunulmaktadır. Hatta savaş suçlarında devletin suçlu olduğundan dahi toplumda bahsedilmektedir. Bu görüşe göre tüm bu örnekler tüzel kişilerin etik olarak kınanabilirlikten yoksun olmadıklarını
1186 Aksinin kabulü bu yargının suçun unsuru olarak kabul edilmesine sebebiyet verecektir. Ancak kusurluluk iradenin ödeve aykırı davranışı olup, fail ile fiili arasındaki iradeye dayanan psişik bağı ifade etmektedir. Kast ve taksir ise kusurluluğun ortaya çıkış biçimleridir. Bkz. TOROSLU, İsnat, s. 206-207.
1187 MEZGER, Edmund, Probleme Der Strafrechtlichen Zurechnungsfahigkeit, München 1949, s. 25.
1188 FRISCH, Wolfgang, “Wesentliche Voraussetzungen der strafbarkeit im rechtsstaatlichen Strafrecht”, Türk Ceza Kanunu Tasarısı İçin Müzakereler – Diskussionsbeiträge zum Entwurf des Türksichen Strafgesetzbuchs, Konya 1998, s. 76.
1189 Her ne kadar söz konusu hükümlerde “ve” bağlacı yerine “veya” bağlacının kullanıldığı görülmekteyse de her ikisinin birlikte kastedildiği kabul edilmelidir. Bkz. HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 386-388.
1190 AKBULUT, Berrin, Türk Ceza Kanunu ile Kabahatler Kanununun Genel Hükümlerinin Yaptırım Hükümleri Dışında Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi, Ankara 2010 s. 259.
1191 TOROSLU, İsnat, s. 80.
1192 HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, Genel, s. 383-384.
1193 İÇEL/ÖZGENÇ/SÖZÜER/MAHMUTOĞLU/ÜNVER, s. 213.
1194 Alman Kimya endüstri anonim şirketi
141
göstermektedir.1195 Bu kapsamda devletin görevlileri aracılığıyla işlenen suçlar bakımından failliğinden bahsedilmektedir.1196
Öğretide ve uygulamada uzun bir süre boyunca tüzel kişinin ceza sorumluluğunun ve isnat yeteneğinin olamayacağı kabul edilmiştir. Ancak giderek bu görüş yerini tüzel kişilerin de ceza sorumluluğuna ve isnat yeteneğine sahip olduğu yönündeki görüşe bırakmıştır. Nasıl ki tüzel kişilerin davranış yeteneğini organının ya da temsilcisinin davranış yeteneği oluşturuyorsa, aynı şekilde tüzel kişinin irade yeteneği de organının ya da temsilcisinin irade yeteneğidir denilmektedir.1197 Tüzel kişilerin gerçek bir varlıklarının bulunmadığı kabul edilse dahi, bu kabulün tüzel kişilerin suç işleyemeyeceği anlamına gelmeyeceği belirtilmektedir. Suçun işlenmesi ile işlenen bu suç nedeniyle failin cezalandırılması birbirinden farklıdır. Nitekim TCK uyarınca isnat yeteneğinin olmadığının kabul edildiği on bir yaşındaki bir çocuğun gerçekleştirdiği “hırsızlık” fiilinden cezalandırılması mümkün değilse de bu çocuk “hırsızlık” suçunun failidir. Failin gerçekleştirdiği suçtan sorumlu tutulmaması ise izlenen suç ve ceza politikasının bir gereğidir.1198 Ancak isnat yeteneğine sahip olabilmek için öncelikle davranış yeteneğinin varlığından bahsedilmelidir. Bu kapsamda gerçekleştirilen bir fiilin suç teşkil etmesi neticesinde failin cezalandırılması için failde bulunması gereken söz konusu niteliğe tüzel kişi sahip değildir.1199 Tüzel kişilerin anlama ve isteme yani isnat yeteneği ve kendisine uygulanan ceza yaptırımını anlama ve hissedebilme yeteneği de yoktur.1200 Tüzel kişilerin ceza sorumluluğu, isnat yeteneği ve cezalandırılabilirlikle bağdaşmaz.1201 Bu nedenle bir görüş tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanmasının mümkün olduğunu ileri sürmektedir. Bu durumda suçu gerçekleştiren kişinin isnat yeteneğinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği belirtilmekteyse de1202 güvenlik tedbirinin ancak suç oluşturan bir fiilin varlığı sonucunda ve bu fiili işleyen fail hakkında uygulanabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Bu nedenle güvenlik tedbirlerinin de uygulanabilmesi için kusurun varlığı gereklidir.1203
Davranış yeteneği ile isnat yeteneği aynı şey değildir. İsnat yeteneğinin var olup olmadığının belirlenebilmesi için öncelikle kişinin davranış yeteneğine sahip olduğunun kabulü gerekir.1204 İsnat yeteneği bulunmayan ya da sınırlı olan bir kimsenin davranış yeteneği bulunabilir. Örneğin on yaşındaki bir çocuğun ya da tam akıl hastasının iradi davranışta bulunabilmesi neticesinde davranış yeteneği varsa da isnat yeteneği yoktur.1205 Tüzel kişilerse davranış yeteneğine sahip olmadığından isnat yeteneğine yani
1195 HIRSCH, “Strafrechtliche”, s. 292.
1196 AKDEMİR, Süleyman, Ceza Hukukunda Mağdurun Korunması, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Fakültesi Kamu Hukuku Bölümü Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 1984, s. 30.
1197 HIRSCH, “Strafrechtliche”, s. 292-293.
1198 BIYIKLI, “(I)”, s. 508.
1199 ÖZGENÇ, “Tüzel”, s. 327.
1200 ÖZGENÇ, Genel, s. 197.
1201 BÖSE, “Strafbarkeit”, s. 147.
1202 İÇER, s. 91.
1203 YALÇIN/KÖPRÜLÜ, s. 296.
1204 ÖZGENÇ, Genel, s. 878.
1205 YÜCE, Ceza, s. 202; ÖZBEK/DOĞAN/BACAKSIZ, Genel, s. 217; DEMİRBAŞ, Genel, s. 237.
142
anlama ve isteme yeteneğine de sahip değildir.1206 İsnat yeteneğini kusur yeteneği olarak ifade edenler de kusurun suç teşkil eden fiil nedeniyle failin kınanması şeklindeki yargı olduğunu, düşünsel bir yapı olup somut bir varlığı bulunmayan tüzel kişinin kınanamayacağını ve bu nedenle de ceza sorumluluğunun bulunmadığını haklı olarak kabul etmektedirler.1207
Almanya’da da tüzel kişilerin cezalandırılmasının önündeki engel olarak davranış ve isnat yeteneğinin bulunmaması ve ceza yaptırımının mahiyeti ve amacı uyarınca yalnızca insanlara özgü olması yatmaktadır.1208 Zira davranış yeteneği de isnat yeteneği de gerçek kişiye özgü olan psikolojik haller olarak kabul edilmelidir.1209 Aksinin kabulü halinde tüzel kişiler hakkında uygulanan ceza yaptırımı ilkel bir tepki olmanın ötesine geçemez.1210 Alman Federal Anayasa Mahkemesi her ne kadar 1949 Anayasasında açıkça öngörülmese de kararlarında “kusur ilkesine” değinerek bu ilkeyi önemli bir anayasal ilke haline getirmiştir. Mahkemeye göre bu ilke insan onuruna1211 ve bir kimsenin kişiliğini geliştirmesine dayanmaktadır ve Federal Almanya Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olmasıyla da desteklenmektedir.1212 Bu kapsamda Almanya’da kusur ilkesi anayasal bir ilke olarak kabul edilmektedir.1213 Almanya’da kusurdan, kişinin özgür iradesiyle seçtiği hukuka aykırı davranışı nedeniyle kınanması şeklindeki olumsuz bir değer yargısı anlaşılmaktadır.1214 Söz konusu durumun şartını ise, kişinin kendi ahlaki davranışını özgürce, sorumlu olarak tayin edebilme yeteneği oluşturmaktadır. Bu nedenle de tüzel kişilerin cezalandırılması mümkün değildir.1215 Bu kapsamda söz konusu ilke Alman ceza hukukunun en önemli ilkesidir ve cezanın sosyal ve ahlaki ifadesi olup, failin orantısız müeyyidelere tabi kılınması hususunda bir engeldir. Ceza yalnızca bizzat fail tarafından gerçekleştirilen fiil nedeniyle kişisel sorumluluğa dayandırılabilir. Ayrıca bu ilke uyarınca, kusursuz olarak gerçekleştirilen bir fiilin faili cezalandırılmaz, fail hakkında verilecek ceza kusurunun derecesini aşamaz. Bu kapsamda failin oldukça tehlikeli bir kişi olması durumunda tehlikenin önlenebilmesi amacıyla cezanın ağırlaştırılmasından
1206 BIYIKLI, “(I)”, s. 507-508.
1207 DÍEZ, s. 290-291.
1208 HIRSCH, “Strafrechtliche”, s. 288; WOHLERS, s. 232-233; ÁDÁM, 16.
1209 YÜCE, Temel, s. 34.
1210 SCHÜNEMANN, “Kampf”, s. 319.
1211 Tüzel kişilerin ardında gerçek kişilerin olduğu ve gerçek kişilerin varlıklarıyla tüzel kişinin varlığının bağlantılı olduğu örneğin bir tüzel kişi hakkında para cezası verildiğinde verilen cezanın miktarı kadar tüzel kişinin dolayısıyla tüzel kişinin ardındaki kişilerin aktifinde azalma olduğu bu nedenle de tüzel kişinin ardındaki gerçek kişilerin insan onurunun dikkate alınması gerektiği yönünde bkz. BRODOWSKI, s. 220.
1212 Federal Anayasa Mahkemesi 25.10.1966 tarihli kararında “kusursuz suç olmaz” ilkesinin gerçek kişilerde olduğu gibi tüzel kişilerde de uygulanabileceğini ve uygulanması gerektiğini ve tüzel kişinin temsilcisinin gerçekleştirdiği suç oluşturan fiilinin varlığının ön şart olarak aranması gerektiğine işaret etmiştir. Ancak burada kusurlu olarak bir emrin ihlal edilmemesine rağmen bir mahkeme emrini yerine getirmeyen tüzel kişi hakkında para cezasının uygulanıp uygulanamayacağı meselesi çözülmelidir.
Burada anayasa mahkemesinin amacı, kusurlu olmadan cezalandırılmanın önüne geçebilmek için kusur ilkesinin kapsamını genişletmek olup, tüzel kişilerin sorumluğunun kapsamını genişletmek değildir. Bu nedenle de söz konusu kararın tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun belirlenmesiyle ilgili bir örnek olduğu söylenemez. Bkz. WEIGEND, s. 238-239.
1213 Federal Anayasa Mahkemesi’nin 2. Senatosu’nun 3. Dairesi’nin 9.5.2017 Tarihli Kararı (2 BvR 335/17)
1214 JESCHECK/SIEBER, s. 28-29.
1215 DOĞAN, “Tüzel”, s. 17. Ancak İsveç 1986’da İspanya ise 1995’te söz konusu çelişkiyi, tüzel kişilerin ceza sorumluluğunu sui generis şekilde suç oluşturan bir fiilin fer’i sonucu olarak kabul ederek aşmaya çalışmıştır. Bkz. HEINE, Günter,
“Unternehmen, Strafrecht und europäische Entwicklungen”,
Österreichische Juristen-Zeitung 2000, Heft 23/24, s. 873.